CHƯƠNG 2 Giải đáp đề nghị Dưới đây là giải đáp đề nghị cho mỗi vụ. Vụ 46: CHMC: Bị đơn phải trả tiền cho đến ngày chấm dứt hợp đồng (khoảng một năm) hay cho đến khi hết hạn hợp đồng (hai năm)? Dựa vào câu này trong bản án: Khoản bồi thường được xác định là khoản bảo đảm tối thiểu đến ngày X, bởi vậy Bị đơn đã gửi thư thông báo dự kiến khả năng tiếp tục quan hệ hợp đồng trong khoảng thời gian xác định và do đó Nguyên đơn đã không tìm cách để đặt lại các quan hệ hợp đồng mới với một hay nhiều công ty ở Mỹ khác nhằm thay thế cho quan hệ hợp đồng với Bị đơn. Triển vọng về đàm phán và bàn bạc với Bị đơn không còn kể từ ngày X. Vụ 47: CHMC: Hành động của Chủ tịch Hội đồng quản trị (đóng cửa văn phòng kinh doanh) có trái với Hợp đồng liên doanh không? Dựa trên câu này: Vì hành động đã không được toàn bộ thành viên Hội đồng quản trị thông qua nên nó hoàn toàn trái với các điều khoản trong Hợp đồng Liên doanh và Điều lệ liên doanh. Yêu cầu của Nguyên đơn bị bác vì:
Giải đáp đề nghị 389 Trong thời hạn từ 28 tháng 8 năm 1992 (khi Liên doanh bắt đầu hoạt động) cho đến ngày bắt đầu tố tụng trọng tài, Liên doanh chưa chính thức sản xuất hay ký kết hợp đồng với bất kỳ khách hàng nào. Vì vậy yêu cầu của nguyên đơn đòi bồi thường 144.000 nhân dân tệ là không có đủ chứng cứ và đã bị Ủy ban trọng tài bác. Vụ 48: CHMC: Tình tiết trong vụ không cho biết CTTB và Hoài Nam ký với nhau một hợp đồng mua bán hay một hợp đồng ủy thác nhập khẩu. Chúng ta cũng không biết ai ký với Nguyen Worldwide. Theo nội vụ thì dường như CTTB ký với Nguyen Worldwide. Hoài Nam còn nợ tiền CTTB. Số tiền nợ vụ xe Mercedes thì rõ, nhưng vụ xe Kraz thì không vì có nói là đến 30/4/1997 trả hết, vậy đã trả hết chưa? Cứ coi như Hoài Nam còn nợ CTTB 1,4 tỷ (khi nghĩ trong đầu, bạn không cần nhớ số lẻ, chỉ số ang áng để dễ nhớ) và họ còn có thể được trừ 150 triệu mà CTTB đã bằng lòng. Nếu chỉ xem hai con số này không thôi thì Hoài Nam còn nợ CTTB. Vấn đề nằm ở chỗ là nếu 93 ngàn USD sẽ được trả cho Hoài Nam hay CTTB. Tùy theo hối suất mà số tiền kia sẽ là X đồng Việt Nam. Nếu số đó được trả cho Hoài Nam thì Hoài Nam trả được gần hết nợ 1,4 tỷ. Nếu số đó được trả cho CTTB thì Hoài Nam còn nợ nhiều. CHMC là số tiền X kia sẽ được Nguyen Worldwide trả cho ai? Câu hỏi tiếp theo là ai ký với Nguyen Worldwide? Ai ký thì người ấy hưởng số tiền kia. Nội vụ cho thấy Hoài Nam lúc nhận xe không khiếu nại gì về chất lượng xe, tuy nhiên họ là người sử dụng xe. Nguyen Worlwide khi đồng ý bớt tiền tức là bớt cho người sử dụng là Hoài Nam chứ không phải cho CTTB là người ủy thác. Đầu đề yêu cầu bạn bảo vệ CTTB và đưa ra luận cứ thì chỉ có thể nói là: Hoài Nam không ký hợp đồng với Nguyen Worldwide mà là CTTB ký, vậy Nguyen Worldwide bớt tiền cho ai thì người ấy hưởng.
390 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Hoài Nam đã nhận xe, biết tình trạng xe, và không khiếu nại gì với CTTB. Vậy ngoài 150 triệu được bớt thì số nợ của Hoài Nam chỉ giảm chứ không thể xóa hết nợ. Hợp đồng ủy thác nhập khẩu, nay không còn phổ biến, tạo ra một quan hệ kinh doanh rất bất công, lời thì người trung gian (được ủy thác) hưởng, thiệt thì người đặt mua chịu. Vụ 49: Ở đây CHMC là phương pháp phân tích nào đã được hai bên chấp nhận để thử nghiệm chất lượng hàng hóa. Điều này rút ra từ câu: Trong trường hợp cụ thể này, lỗi của người mua là đã không hỏi đầy đủ thông tin về hàng hóa. Còn lỗi của người bán là đã không cung cấp đầy đủ thông tin về hàng hóa. Người mua châu Âu, người bán cũng châu Âu nên người mua nghĩ là phương pháp phân tích là theo châu Âu, nhưng hàng lại lấy từ Canada, mà ở đó phương pháp là theo Bắc Mỹ. Do đó, Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam, nơi xuất bản quyển sách đã ghi thêm như sau: Trong thực tế kinh doanh, việc các bên gặp gỡ trực tiếp để tiến hành đàm phán và ký hợp đồng không phải lúc nào cũng thực hiện được. Để ký một hợp đồng hoặc thực hiện một thương vụ, các bên thường chỉ trao đổi rất nhanh thông tin dưới hình thức văn bản (đơn chào hàng, đơn đặt hàng, hợp đồng, tài liệu kỹ thuật …) qua telex, fax, thư tín hoặc thậm chí có trường hợp có văn bản đầy đủ. Nếu mọi việc diễn ra suôn sẻ thì không có vấn đề gì đáng nêu ra, tuy nhiên nếu có bất cứ một khó khăn nào phát sinh thì những vấn đề thiếu sót, lỗi lầm hoặc sơ hở dù nhỏ mấy cũng gây hậu quả nghiêm trọng khó lường. Chính bởi vậy, trước khi tiến hành ký kết bất cứ hợp đồng nào, việc soạn thảo chặt chẽ các văn bản hoặc hợp đồng mua bán, những phụ lục kèm theo như tài liệu kỹ thuật hay miêu tả về hàng hóa… phải được đặc biệt coi trọng. Mọi chi tiết chưa rõ ràng cần phải được làm sáng tỏ ngay
Giải đáp đề nghị 391 để tránh những thiệt hại đáng tiếc không nên có như chúng ta đã thấy qua ví dụ trên. Ở đây bạn thấy các vấn đề pháp lý của nội vụ được Ủy ban Trọng tài nêu ra rất rõ ràng. Vụ 50: Trong một vụ hình sự chọn một sự kiện mấu chốt để đặt câu hỏi không khó vì khi tội danh được nêu lên thì đã có câu hỏi pháp lý rồi. Vấn đề chỉ còn chọn sự kiện để từ đó xác định các yếu tố của tội phạm đã có đủ chưa. Ở đây CHMC là ông Thọ đã đổi vé số lấy tiền với ông Thắng như thế nào? Luật hình của ta khi ấn định tội danh không quy định các hành vi như thế nào cấu tạo nên tội danh đó cho nên sự kiện được chọn dễ bị tranh cãi vì không có tiêu chuẩn. Vụ 51: Đây là tranh chấp về thừa kế căn nhà của cụ Tuất mới được cấp đất và xây xong năm 1991. Cụ chết vào năm 1993 và không để lại di chúc. Nguyên đơn tranh chấp với gia đình bà cô ruột của mình ở cùng căn nhà và nguyên đơn đã chăm sóc, nuôi dưỡng người để lại di sản cho tới ngày qua đời. CHMC là giữa người thừa kế thế vị (nguyên đơn) có nuôi dưỡng người đã chết và một người thừa kế hàng thứ nhất thì ai có ưu thế? CHCT là đất được cấp cho cụ Tuất có phải vì cụ là bố liệt sĩ đang nuôi dưỡng hai cháu mình là con của liệt sĩ không? CHP là LDS có hiệu lực năm 1996 hay Pháp lệnh thừa kế năm 1990 được áp dụng khi cụ Tuất chết vào năm 1993 là lúc mà hiệu lực thừa kế phát sinh?
392 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Vụ 52: CHMC: Một thành viên HĐQT bị bãi chức và nội vụ đang được tòa án thụ lý thì đã bị mất tư cách chưa để được hay không được tham dự họp HĐQT? Vụ 53: CHMC: Các cổ đông thỏa thuận cho nhau rút vốn ra khỏi công ty EDM có đúng theo Bản điều lệ của công ty và Luật Doanh nghiệp không? Ông Khánh rút vốn ra khỏi công ty EDM như thế có đúng Bản điều lệ của EDM và Luật Doanh nghiệp không? Vụ 54: CHMC: Trong các sự kiện diễn ra, ông Hải có còn nắm cổ phiếu nào của Công ty Thanh Nhàn nữa hay không? Vụ 55: CHMC: Ông Thịnh có thực sự góp vốn vào công ty không? Vụ 56: CHMC: 1. Về hình thức ba Nghị quyết bằng văn bản của Hội đồng quản trị công ty có đúng không, dựa trên bản Điều lệ của công ty và Luật Doanh nghiệp không?
Giải đáp đề nghị 393 2. Về nội dung, túc số để quyết định vấn đề có đúng theo Bản điều lệ của công ty và Luật doanh nghiệp không? Nguyên tắc nhất trí áp dụng bắt buộc đối với một số quyết định quan trọng của Hội đồng quản trị trong công ty GISH có áp dụng hay không trong khuôn khổ của Luật Doanh nghiệp? Ghi chú: Trước đây Luật Đầu tư nước ngoài (1987 – 2002) buộc việc bổ nhiệm Tổng giám đốc trong công ty liên doanh (có vốn đầu tư nước ngoài) phải được Hội đồng quản trị công ty nhất trí 100% và điều này được ghi vào bản Điều lệ công ty. Luật Doanh nghiệp 2005, có hiệu lực từ 01/7/2006 không buộc như thế nữa. Bản án sơ thẩm đã giải thích luật theo nghĩa hẹp khi bỏ qua câu “tỷ lệ cụ thể do điều lệ công ty quy định” (điều 52 LDN 2005) và cho rằng 51% là có giá trị rồi. Tòa án tối cao bác bỏ quan điểm của Tòa sơ thẩm và nhận định rằng nguyên tắc nhất trí mà các bên đã thỏa thuận và ghi vào bản Điều lệ công ty không trái với điều 52 LDN vì luật có dự liệu quyền tự do thỏa thuận của các bên khi quy định “tỷ lệ cụ thể do điều lệ công ty quy định”. Vụ 57: CHMC: 1. Tranh chấp này thuộc loại tranh chấp nào? Giữa hai công ty hay người đại diện pháp lý của công ty với nhau trong tư cách cá nhân? 2. Tòa xét xử có thẩm quyền không khi hai vụ án được nhập làm một? 3. Phiên họp của Đại hội đồng cổ đông triệu tập ngày 15/5/2006 và quyết định của đại hội đó có hợp pháp không? 4. Họp để đề cử ứng viên hay đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát? 5. Sau khi có một số cổ đông tham dự cuộc họp đầu thì cuộc họp tiếp theo đó với số cổ đông còn lại có hiệu lực theo bản Điều lệ công ty không? 6. Nếu một quy định trong bản Điều lệ công ty khác với Luật Doanh nghiệp thì quy định đó có hiệu lực áp dụng khi tranh chấp hay không?
394 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Vụ 58: Phân tích sự kiện, và bỏ tất cả các chi tiết thừa ta thấy chỉ còn lại vấn đề TACOMBANK bảo lãnh cho Hoàng Long 1,8 triệu USD; ngân hàng chưa phải xuất tiền vì các chủ nợ chưa đòi Hoàng Long. Nếu bị đòi thì Hoàng Long có khả năng trả nợ cho chủ nợ. Nếu Hoàng Long không trả được nợ cho chủ nợ thì ngân hàng mới phải xuất tiền vì đã bảo lãnh. CHMC: 1. Việc Công ty Hoàng Long nợ TACOMBANK là một vụ dân sự hay hình sự? 2. Nợ nước ngoài chưa bị đòi và vẫn có khả năng thanh toán có bị xem là chiếm đoạt và tài sản gây hậu quả nghiêm trọng cho công ty không?
PHẦN BỐN MỞ RỘNG KIẾN THỨC
396 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Trong Phần này tôi mời bạn xem bảy bài: 1. Sự khác biệt giữa hai cách trình bày luật pháp dạy cho sinh viên luật. 2. Hệ thống dân luật và thông luật khác nhau thế nào? 3. Bản án ở Anh và Pháp: Sự khác biệt trên thực tế. 4. IRAC – Một cách tư duy pháp lý ở Mỹ. 5. Suy nghĩ như một luật sư 6. Những điều luật sư không được làm với khách hàng. 7. Hợp đồng chuyển giao nghĩa vụ hay thế cải. Bài 1 trình bày về nguồn gốc xuất phát của luật pháp ta so với nguồn gốc của dân luật Pháp để bạn biết tại sao luật mình học ở trường đã được sắp xếp như mình đã học. Khi hành nghề, bạn sẽ gặp, nghe biết những luật sư hoạt động ở những nước khác nhau theo các hệ thống luật pháp khác nhau. Những luật sư Úc, Singapore, Hồng Kông, Anh hay Mỹ thì theo hệ thống luật Anh Mỹ, gọi là Thông luật (common law), các luật sư Pháp, Nhật, Đức, thuộc hệ thống Dân luật (civil law). Vậy Dân luật với Thông luật khác nhau cái gì và tại sao? Bạn sẽ thấy câu trả lời trong Bài 2. Về thực tế chúng khác nhau như thế nào? Mời các bạn xem Bài 3. Ở đó tôi dịch một bản án ở Anh, ba bản án ở Pháp để bạn thấy cách các tòa án viết bản án như thế nào. Lúc ở trường (Mỹ), hay khi tập sự (Anh, Pháp) họ đọc những bản án chung thẩm để đi tìm câu hỏi pháp lý được nêu ra hay lập luận như thế nào. Qua thực tế, họ tiếp cận với luật pháp và tìm ra khuynh hướng xét xử của tòa về loại vụ việc mà họ quan tâm. Công việc ấy được mô tả ở Bài 4, trình bày sơ lược về cách tư duy theo IRAC. Bạn sẽ có dịp so sánh nó với TDPL. Tiếp theo bạn xem cách suy nghĩ của một luật sư (thinking like a lawyer) là như thế nào. Bạn sẽ hiểu nó dễ hơn sau khi đã xem hai phần đầu của quyển sách này. Bài 6 trình bày vai trò của luật sư trong cái nhìn của truyền thống. Bài này sẽ giúp bạn hiểu một số quy định trong Quy tắc đạo đức và Ứng xử nghề nghiệp luật sư Việt Nam do Liên đoàn luật sư Việt Nam ban hành ngày 20/7/2011. Bài 7 cho các bạn thấy một loại hợp đồng chưa phổ biến lắm tại Việt Nam.
Sự khác biệt giữa hai cách trình bày luật pháp dạy cho sinh v iên luật 397 BÀI 1 Sự khác biệt giữa hai cách trình bày luật pháp dạy cho sinh viên luật Khi hành nghề, bạn sẽ phải nhìn luật pháp theo những định chế lấy con người và sự phát triển của họ làm gốc; bởi vì tranh chấp là do họ đưa ra, do họ khởi xướng. Họ giao cái đó cho bạn và bạn trở thành một với họ, hay đứng về phe họ. Ngày còn học trường luật, bạn không hòa nhập với ai mà được huấn luyện để đứng ngoài, viết luật cho họ áp dụng Trường luật ở các nước phát triển trang bị cho sinh viên khả năng làm luật sư; còn trường của ta trang bị cho bạn có khả năng làm cán bộ pháp chế. Sự khác biệt này do khuôn khổ chính trị tạo ra và xuất phát từ cách hình thành hệ thống luật pháp của ta, một nước xã hội chủ nghĩa, khác với cách hình thành của luật pháp tại các nước tư bản. Tôi xin lấy sự hình thành của LDS ở VN so với bộ luật tương tự của nước Pháp. I. Luật khởi nguồn từ gốc cá nhân Tôi lấy nước Pháp vì chúng ta nằm trong hệ thống dân luật, tức là luật được viết thành văn bản do Quốc hội ban hành. Nằm trong hệ thống này có những nước lớn như Đức, Ý, Nhật, Brazil. Bộ dân luật đầu tiên được bàn đến nhiều là bộ luật của Pháp ban hành năm 1804 (DLP). DLP kế thừa các tinh hoa và truyền thống của luật La Mã, vốn là lý trí thành văn của cả châu Âu từ trước đó. Bộ luật ấy được manh nha hình thành từ năm 1790, tức là ngay từ đầu của Cách mạng tư sản, nhưng mãi đến đời Napoléon I mới ban hành được. Nó gồm có ba quyển là: cá nhân và gia đình – tài sản và các quyền về tài sản – các phương thức để nắm giữ các quyền về tài sản.
398 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Ba quyển đó lấy con người làm nền tảng và khai triển rộng ra theo sự giao dịch giữa người với người. Những luật gia soạn thảo bộ luật đã chấp nhận trật tự do người La Mã để lại; vì họ cho rằng không có luật nào xuất hiện nếu không có con người tạo ra nó, hưởng lợi từ nó và chịu đau khổ vì nó. Trong tự nhiên, con người thoạt đầu sinh ra chỉ có một mình, sau đó phát triển thành gia đình và dùng tài sản họ có để giao dịch với nhau. Vì vậy, sau khi quyển một quy định về cá nhân, gia đình, con cái… thì quyển thứ hai quy định về tài sản; quyển thứ ba ấn định các loại giao dịch khác nhau và liệt kê ra những quyền lợi phát sinh từ chúng; như vậy là nó quy định các cách thức thủ đắc (hay làm sao để có) tài sản đồng thời thiết lập một loại ràng buộc pháp lý nào đó giữa con người với tài sản và tài sản trở thành đối tượng của những sự giao dịch giữa con người với nhau. Quyền lợi và bổn phận của con người phát sinh từ những nền tảng này và luật lấy những thứ này làm gốc rồi triển khai rộng ra. Tôi dịch một đoạn của các nhà soạn thảo bộ DLP về bộ luật này để bạn nghe nhé: (bạn có thể nhắm mắt lại cho đỡ mỏi) “Một bộ luật không phải là một sản phẩm của sự độc đoán hay tự phát của tư tưởng pháp quyền trong quá trình ban hành. Nó gói ghém trong các điều khoản của nó những kết quả thu hoạch được từ lao động trí óc trong nhiều thế kỷ qua”. Các vị đó đã đưa vào bộ luật những gì mà họ đã tiếp nhận từ văn hóa luật pháp tổng quát. Tuy nhiên họ cũng nói: “Không thể đưa vào đó mọi thứ, kể cả các cố gắng đáp ứng nhu cầu của Nhà nước như họ trông đợi từ sự điển chế hóa quan trọng này. Cần thiết phải tạo ra những điều luật mới: Điển chế hóa luật pháp không phải là một sự tập hợp. Điển chế hóa luật pháp là một nghệ thuật và nó phải tuân thủ một số quy định nghiêm ngặt”. Trong mỗi quyển của DLP, các điều luật được sắp xếp chung vào với nhau để tạo thành một định chế (thí dụ về nhân thân thì có các định chế về khai sinh, giá thú, khai tử; về hôn thú thì có đính hôn, lập hôn thú, hôn lễ…). Những điều khoản trong định chế được chia thành từng phần, từng chương. Mục đích sắp xếp là để tạo ra một cơ chế về mặt tri thức nhằm hướng dẫn người đọc ý thức được sự tồn tại của mối quan hệ vững chắc giữa các yếu tố nằm trong một định chế. Kết quả – như dự tính – là khi nào nghe thấy từ ngữ “mua bán” chẳng hạn thì nó gợi lên trong trí họ không chỉ cái định nghĩa của việc mua bán mà còn cả những yếu tố khác nhau của
Sự khác biệt giữa hai cách trình bày luật pháp dạy cho sinh viên luật 399 việc ấy như rủi ro, và nghĩa vụ của các bên. Tất cả những yếu tố đó là những thành tố thiết yếu của một tổng thể mạch lạc và kết dính, đó là định chế. Cái tổng thể ấy giống như một hóa chất mà nếu thiếu hay thừa một thành phần nào thì nó cũng không còn là nó nữa. Bởi thế, khi một thẩm phán hay một ai đó giải thích luật pháp, họ phải phân biệt được những yếu tố mà luật đòi hỏi và những thứ khác nằm ngoài phạm vi ấy.1 Luật dân sự Pháp khởi đi từ một người rồi mở rộng ra. Nền tảng của nó là con người, chủ thể của luật pháp, họ có tài sản và họ dùng tài sản để giao dịch với nhau trong xã hội. Khi đứng một mình họ có những quyền lợi và nghĩa vụ cơ bản (nhân quyền). Khi giao dịch với nhau họ có trách nhiệm và bổn phận với nhau. Từ bộ dân luật như là cái gốc, người ta đã mở thêm ra những bộ luật khác: luật thương mại, luật hàng hải, luật công ty… tùy theo sự phát triển của nền kinh tế. Chính giai cấp tư sản đã làm nền kinh tế phát triển.Hệ thống luật pháp của các nước kỹ nghệ phát triển đã sinh sôi nảy nở giống như một cây. Dù cây kia sẽ to đến mấy thì nó vẫn thuần nhất vì chỉ có một gốc ấy là quyền lợi và nghĩa vụ của các chủ thể trong bộ dân luật. Sự thay đổi nếu có chỉ là khác về hình thức, tính chất, người liên can, thời điểm hiệu lực và sự chế tài. II. Luật khởi nguồn từ gốc tập thể Luật pháp của chúng ta, hay các qui phạm pháp luật, không phát triển như vậy. Chúng ta là một nước xã hội chủ nghĩa, nền tảng của xã hội là tập thể, tư liệu sản xuất thuộc toàn dân.Chúng ta xây dựng luật pháp cho “xã hội” trước. Các bạn nhớ: bộ luật đầu tiên ở nước ta là luật hôn nhân gia đình (tức là cho hai người trở lên) ban hành năm 1986, sau đó là bộ hình luật (cho cả xã hội) cùng năm, rồi luật đất đai, năm 1987 (hộ gia đình, khiến mỗi người chỉ còn quyền sử dụng đất). Khi mở cửa nền kinh tế, thì tùy tình hình yêu cầu, chúng ta ban hành luật pháp. Luật pháp được ban bố theo yêu cầu chính trị và kinh tế. Nó lấy tương quan pháp lý làm chính 1 Alain Levasseur “On the structure of a Civil Code”, tạp chí luật học Tulane Law Review số 1693 (1970), trích lại trong John Merryman, David Clark, John Haley “The Civil Law Tradition” (Virginia: The Michie Company, 1994), t.1156 – 1160.
400 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ và mang tính triết học.Ở các nước khác họ gọi luật là luật; ta gọi là khoa học pháp lý. Năm 1995, sau nhiều luật cùng pháp lệnh khác, LDS của chúng ta ra đời. Đáng lẽ từ “cá nhân” lên “xã hội”; chúng ta phát triển ngược lại; LDS đáng lẽ là gốc thì nó lại là thân cây. Nó chỉ thay thế sáu pháp lệnh có trước, còn nhiều cái đã có vẫn giữ nguyên. Do đó luật pháp của chúng ta không có một cái gốc chung là LDS (tức là con người với những quyền lợi và bổn phận của họ liên quan đến tài sản). Trái lại cái gốc chung của luật pháp ta là nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa. Nguyên tắc này có một nền tảng là xã hội, là mối tương quan pháp lý, là các giao dịch, chứ không phải là cá nhân. Vì không có một cái gốc từ “cá nhân” mở rộng ra, nên luật pháp của ta thoạt đầu không quy định đối tượng điều chỉnh theo bản chất của chúng mà lại theo tên gọi. Thí dụ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế nêu tên sáu loại hợp đồng, Bộ luật thương mại 1997 nêu tên 14 hành vi thay vì định nghĩa hoạt động thương mại theo tính chất để sau này cứ áp nội dung của văn bản vào, xem tính chất của nó có phù hợp không, nếu có thì luật ấy điều chỉnh. Còn gọi theo tên, mà có loại nào bị sót tên là không có luật điều chỉnh. Thí dụ, luật ấy nêu 20 loại hành vi; nhưng tìm thư tín dụng do luật nào điều chỉnh thì không biết!1 Vì quy định đối tượng điều chỉnh theo tên gọi, nên khi giải thích lúc tranh chấp, thì hợp đồng mua bán đã được lập luận là khác với hợp đồng mua trả chậm! Cả hai đều là mua bán, còn trả ngay hay trả chậm chỉ là cách thức thanh toán. Cũng vậy, nhiều thứ là vật chất cụ thể đã được biến thành khái niệm trừu tượng, như đất đai thành quyền sử dụng; yêu đương thành quan hệ nam nữ. Những danh từ ấy khi được sử dụng không gợi cho người nghe một định chế và sự ràng buộc mà luật pháp đặt ra cho nó. Thí dụ khi hai miếng đất nằm cạnh nhau, cái trước, cái sau thì miếng đằng trước phải dành một lối đi, hay mất đi khoảng đó, cho người ở miếng đằng sau để họ ra vào. Đây là một yêu cầu của cuộc sống, của trật tự xã hội; luật gọi nó là một địa dịch và buộc miếng đất trước phải gánh chịu. Tuy nhiên, khi đất là quyền sử dụng thì nó trở nên vô hình và địa dịch mà nó phải chịu mất luôn trong đầu người có đất. Chẳng bao nhiêu người có đất còn nghĩ đến chuyện đó nữa. Hơn nữa dù biết họ cũng lờ đi vì nghĩ đến 1 Luật Thương mại năm 2005 không liệt kê các hoạt động thương mại nữa mà định nghĩa thương mại theo bản chất; “hoạt động nhằm mục đích sinh lợi”; điều 3.1.
Sự khác biệt giữa hai cách trình bày luật pháp dạy cho sinh viên luật 401 chỉ làm cho họ thiệt. Thành thử, địa dịch mà đất phải gánh chịu đã được chuyển cho con người dưới cái tên “quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề” trong điều 273 – 279 LDS, chương “Những qui định khác về quyền sở hữu”. Và luật lệ về quyền sở hữu của con người ở ta trở thành rối rắm! Khi tranh chấp về nhà cửa, chẳng ai nghĩ đến sự rối rắm ấy nữa kể cả thẩm phán hay luật sư. Cho nên mới có những bản án mà báo chí gọi là “bản án tuyên trên trời”. Tòa tuyên cho ông B được trả tiền cho những thừa kế khác để hưởng toàn bộ căn nhà do cha để lại. Ông B ở phía sau, còn những người kia ở phía trước. Tòa cũng tuyên thêm rằng nếu sáu tháng sau khi xử mà ông B không trả tiền thì những người ở phía trước được phát mãi phần nhà của họ. Qua tám năm thi hành án, việc ấy không làm được vì cắt phần trước căn nhà bán đi thì ông B ở phần sau không có lối ra.1 Sự trình bày trên có tính chất lịch sử. Hiện nay, chúng ta đang cố gắng thay đổi cho “luật pháp đi vào cuộc sống”.Tuy nhiên, công việc còn khó khăn khi chưa thay đổi tư duy, mà chỉ thay đổi cách nói. 1 Báo Pháp luật TP.HCM ngày 22/3/2004.
402 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ BÀI 2 Dân luật và thông luật khác nhau thế nào? Thông luật và Dân luật sở dĩ khác nhau vì quá trình hình thành của luật lệ ở Anh và ở lục địa châu Âu không giống nhau như có thể thấy qua thí dụ dưới đây lấy bối cảnh ở ta để bạn đi từ cái biết sang cái không biết. Tôi chỉ trình bày nguyên do và bỏ qua yếu tố thời gian vì ở Anh thời điểm bắt đầu là thế kỷ 13, 14; ở Pháp là thế kỷ 19; còn thí dụ ở đây là thế kỷ 21! Lấy việc ban hành Bộ Luật Dân sự của chúng ta năm 1995 làm điển hình cho sự hình thành hệ thống dân luật. Một cách tổng quát, Bộ Tư pháp đã chủ trì một Ban dự thảo gồm nhiều chuyên viên từ các cơ quan khác nhau. Ban này bắt đầu việc soạn thảo từ năm 1980 với một đề cương dự thảo bộ luật và những vấn đề cần nghiên cứu. Đến năm 1991, ban đã làm xong dự thảo lần thứ nhất và đưa ra lấy ý kiến các nơi. Đến năm 1994, chín dự thảo đã được đề nghị. Bản dự thảo trình Quốc hội để biểu quyết và trở thành bộ luật là dự thảo thứ 15. Bạn thấy, khi làm như thế, các nhà soạn thảo làm công việc có tính nghiên cứu (tra cứu tài liệu kim cổ, thu thập các ý kiến đóng góp từ nhiều nơi, nhiều người để tìm kinh nghiệm, dự đoán tính khả thi) và sẽ coi trọng tính hợp lý. Trước mặt họ, không phải là một vụ tranh chấp với những tình tiết nhất định phải phân xử, ai đúng ai sai. Đó là phương pháp kinh điển của các nhà nghiên cứu. Bộ luật khi được Quốc hội thông qua và Chủ tịch nước ban hành, chúng ta có một bộ luật thành văn hoàn chỉnh. Bây giờ nếu có một vụ tranh chấp xảy ra và được đưa ra trước một tòa án, thí dụ về hợp đồng. Một bên bảo là hợp đồng đã được lập, một bên bảo là chưa. Lúc đó, tòa sẽ dựa vào các điều 390 đến 394 của LDS để xem xét và quyết định ai đúng, ai sai. Tòa dựa vào luật thành văn. Luật ấy cộng với xét xử của tòa án tạo thành Hệ thống dân luật. Người Mỹ và Anh gọi luật thành văn là “luật ban hành” (legislation).
Dân luật và thông luật khác nhau thế nào? 403 Giả sử bây giờ tòa án chấp nhận xử một vụ giật hụi (giật hội) vốn là một định chế không được quy định trong LDS 1995 nhưng tồn tại trên thực tế. Lúc đó, tòa không thể dựa vào LDS được mà phải căn cứ vào cách thức dân gian chơi hụi với nhau, đóng tiền, đóng hụi chết… để tìm ý định, nguyên do, sự mong đợi giữa họ nhằm xác định cái “luật” hay cái lệ đã nằm sẵn ở trong đó mà các người chơi hụi biết và giữ. Ta gọi luật này là “luật chung trong dân gian”. Luật kia đã có sẵn rồi, nhưng nó không “thành văn”. Vậy sau khi đã xem xét các tình tiết xảy ra trong nội vụ, tòa áp dụng “luật chung dân gian” kia vào vụ tranh chấp để tuyên ai đúng ai sai. Vậy bản án tòa ra dựa vào luật lệ về chơi hụi đã có trong dân gian chứ không phải trên một bộ luật thành văn nào. Đến năm 2005, LDS quy định chơi hụi trong điều 622; như thế là “luật chung trong dân gian” trở thành một điều luật (luật thực định). Ta thấy, khi tuyên bố “luật chung trong dân gian” kia ra lần đầu tiên, tòa không có tài liệu sách vở gì về chơi hụi để nghiên cứu mà chỉ quan sát tập tục đương hành, lập luận lý do, các nguyên tắc làm nền tảng cho các tập tục đó; rồi phán đoán thực tại để đưa ra quyết định của mình. Trong chính các tập tục của dân gian kia thì đã có sự công bình. Nay các bên cãi nhau, tòa chỉ nêu nó lên, bàn luận về tính công bình của nó, để bảo vệ lý do tuyên án của mình. Quyết định ấy buộc hai bên phải chấp nhận vì họ đã nhờ đến tòa. Nó cũng sẽ được áp dụng cho những vụ án sau về chơi hụi mà có những tình tiết tương tự; và sau vài vụ như thế các quyết định trong án tòa trở thành luật. Vậy ta thấy, cội rễ của án tòa là “luật chung trong dân gian” và tính chất của bản án dựa trên sự công bằng mà dân gian áp dụng. Do đó ta nghe thấy có “common law” và “equity law”. Và để phân biệt với “luật ban hành” người Anh gọi luật này là “luật do tòa án tạo ra, hay luật tuyên bố”(decisional law). Tòa không làm ra luật, cũng không ban hành luật, mà chỉ “tuyên bố” về một “common law” đã có. Cách khai mở nó và tính ràng buộc của nó đối với các vụ án về sau đã tạo nên Hệ thống thông luật. Sự khai mở luật ấy không được thực hiện bằng phương pháp kinh điển như ở Dân luật mà xuất phát từ việc giải quyết các vụ tranh chấp1 . 1 LDS 2005 đã điển chế việc chơi họ (hụi, biêu, phường) thành luật trong điều 479. Điều này nói: Đó là “một hình thức giao dịch về tài sản theo tập quán trên cơ sở thỏa
404 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Do sự khác biệt trong cách hình thành, phương pháp mà hai bên dùng để thực hiện công việc cũng khác nhau. Ở đây xin nêu lên ba điểm tương đối quan trọng: (i) phương pháp tư duy (legal method), (ii) vai trò của các “nguyên tắc” cùng quy phạm pháp luật, và (iii) cách dẫn chứng. Về phương pháp tư duy, thẩm phán bên Dân luật, như ở Pháp, khi đưa ra kết luận cho vụ án, họ (i) tìm một điều luật thích hợp từ trong một bộ luật rồi (ii) lập luận và giải thích để áp dụng điều luật kia vào sự kiện đang xem xét. Việc đầu tương đối dễ dàng, việc sau – trong một chừng mực nào đó – có sáng tạo. Sau khi xem những giải thích đã có trước kia về một điều luật mà thấy có liên quan thẩm phán ghép sự kiện vào điều luật ấy. Để phân biệt xin gọi cách làm này là “quy trình đơn”. Các thẩm phán ở Hệ thống thông luật suy tư theo một quy trình có ba giai đoạn: (i) đi “tìm” luật bằng cách phân tích những sự kiện của vụ việc đang xem xét với những thứ tương tự trong các vụ án đã có trước kia để rút ra một nguyên tắc tổng quát; (ii) gói ghém nguyên tắc kia lại để đưa ra một điều luật khả dụng, với những ngôn từ giống như một điều khoản được ghi sẵn ở một bộ luật bên Dân luật; (iii) áp dụng điều luật vừa khám phá vào nội dung xét xử. Xin gọi cách này là “quy trình kép”. Sự khác biệt quan trọng nằm ở chỗ là trong quy trình kép, thẩm phán có thể chọn từ trong số những án lệ (là luật của những vụ đã có trước), lấy một cái ra làm thành luật áp dụng cho vụ của mình; nếu không có án lệ để rút ra thì họ phải lập luận từ những sự kiện tương tự xảy ra trước kia hay đang có trước mặt để nêu lên một luật mới. Trong quá trình tìm chọn ấy, có khi thẩm phán không tìm ra được một luật nào rõ ràng. Ngoài ra, vì thẩm phán bên Thông luật đã biết rõ tình tiết của vụ đang thụ lý, nên có thể là khi tìm chọn một luật từ trong quá khứ để áp dụng cho bây giờ, thì việc tìm chọn kia không phải là đi tìm một cái gì trong trừu tượng. Ngược lại, các thẩm phán bên Dân luật, tra cứu một điều khoản luật trong một bộ luật đã được viết sẵn thành những điều tổng quát và ít nhiều có phần trừu tượng, rồi áp dụng điều luật này vào tình tiết đang thụ lý. Trong quá trình này, thẩm phán bên Dân luật có thể chọn một điều luật nào đó để áp thuận của một nhóm người…”; nghĩa là luật đã biến một tập quán thành luật thành văn. Ta phân biệt theo kiểu người Anh, nó là “luật ban hành” (legislation) chứ không phải “luật tuyên bố” (decisional law).
Dân luật và thông luật khác nhau thế nào? 405 dụng, và giải thích nó theo một cách nào đó để đạt kết quả mong muốn, mà không được tạo ra một luật mới. Thẩm phán ấy không làm bước hai của thẩm phán bên Thông luật, vì thế họ không có cơ hội để sáng tạo ra và thay đổi luật như một thẩm phán bên Thông luật có thể làm1 . Phương pháp tư duy khác nhau đã tạo ra những khác biệt về nội dung của vài khái niệm căn bản dùng trong mỗi hệ thống mà khi dịch sang tiếng Việt chúng ta thường dùng cùng một từ. Chẳng hạn danh từ “nguyên tắc” (principle ở Anh, principe ở Pháp) và “quy phạm pháp luật” (legal rule và règle de droit). Hai danh từ này có nội dung khác nhau trong mỗi hệ thống luật vì chúng có nguồn gốc và mục đích sử dụng khác nhau. Về nguồn gốc, trong luật của Pháp người ta đi tìm các “principe” từ các bộ luật đã được ban hành; trong khi “principle” ở Anh được rút tỉa từ sự phân tích các án lệ (vụ án đã có trước). Về mục đích, “principe” ở Pháp là khởi điểm để đưa ra các quyết định trong bản án.Chúng là một trong những nguồn gốc của luật pháp và được tòa áp dụng thẳng ngay luôn cho vụ việc liên quan. Ngược lại, “principle” ở Anh thường chỉ dùng khi có các tình huống mới hay những tình huống mà luật hiện hành không giải quyết được. Đúng ra, các “principle” được dùng để tạo nên những quy phạm pháp luật mới và chính những quy phạm này mới là những điều được áp dụng. “Principle” ở Anh hay Mỹ không được áp dụng thẳng vào vụ việc. Từ “règle de droit” (quy phạm pháp luật) của Pháp cũng không giống từ “legal rule” (quy phạm pháp luật) của Anh vì mỗi cái được sử dụng khác nhau trong mỗi hệ thống. Ở Pháp “règle de droit” không khác với “principe” nhiều lắm, nhất là ở những văn bản pháp luật thời sơ khai. Khác biệt chính nằm ở chỗ các “principe” là những luật tổng quát hơn và quan trọng hơn. Còn “règle de droit” là một cái nằm ở trung tâm của mọi thứ và tòa áp dụng nó cho một sự việc có liên quan. Công việc của tòa là tìm ra các “règle” có liên quan để áp dụng vào vụ việc. Bên Anh, vị trí của “legal rule” khác hẳn. Để dễ hiểu, có thể nói, ở đó người ta có nhiều luật, và có nhiều sách vở ghi chép luật. Nhưng “legal 1 Whitmore Gray, bài “A look at American Legal Culture through Contemporary Contract Law”, bài viết không công bố; University of Michigan, 1994.
406 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ rule” không được rút từ một quyển sách có thẩm quyền nào (giống như bộ luật). Người ta chỉ có thể rút tỉa được nó sau một quá trình phân tích các bản án đã có trước kia. Vì thế, “legal rule” ít khi rành mạch, mà còn bị tùy thuộc vào một quá trình tiến hóa liên tục, và luôn luôn bị hỏi “nó là cái gì”. “Legal rule” ở Anh khác với “règle de droit” của Pháp ở chỗ cái trước là kết quả của sự tiến hóa của các phán quyết của tòa án, còn cái sau xuất phát từ một bộ luật hay một quy phạm được ban hành, có tính hệ thống và học thuyết. Vì thế người ta thường nói “Dân luật là quy phạm pháp luật của các giáo sư; còn Thông luật là luật của các thẩm phán”. Khi áp dụng một điều luật vào một vụ việc, tòa ở Pháp không nhìn đến hay tham chiếu vào một vụ tranh chấp nhất định nào. Các “règle de droit” lập nên khuôn khổ luật pháp và đưa ra các chỉ dẫn cho thẩm phán; vì thế, luật để cho thẩm phán một khoảng trống nào đó để họ giải thích và quyết định. Ở Anh, một điều luật mà tòa án áp dụng cho một vụ phải được rút ra từ những vụ án tương tự đã có trước. Khi làm như thế, người ta muốn điều luật dùng làm giải pháp cho vụ tranh chấp phải càng chính xác càng hay. Vì vậy, phạm vi áp dụng của “règle de droit” của Pháp rộng hơn là “legal rule” của Anh và cách sử dụng chúng cũng khác nhau. Hệ quả là, ở Pháp, phương pháp tư duy pháp lý của thẩm phán và luật sư là tìm cách giải thích luật lệ (vì chúng rộng); còn ở Anh, là lý luận bằng cách so sánh và phân tích các bản án đã có1 . Phương pháp tư duy khác nhau tạo nên cách dẫn chứng cũng khác nhau. Ở Anh và Mỹ người ta “khai quật” (discovery) bằng chứng; còn bên Dân luật người ta “đưa ra“(production) bằng chứng2 . Trong Dân luật, bằng chứng được đưa ra tại phiên tòa.Nhân chứng chỉ được hỏi khi nội dung tường thuật của họ được coi là có liên quan đến vụ án. Việc trưng bằng chứng bằng văn bản chỉ bị bó buộc khi một bên có quyền đòi bằng chứng ấy dựa theo hợp đồng hay theo luật. Phiên tòa xét xử dựa trên các lời khai và lập luận của các bên và trên bằng chứng nêu 1 Pierre Raoul–Duval, bài “English and French Law: The Search for Common Principles” tạp chí International Business Lawyer, số tháng 4/1997, bộ 25, số 4. 2 Hans Bagner, bài “Need for Rules of Evidence in International Arbitration”, tạp chí International Business Lawyer, số tháng 4/1997, bộ 25 số 4.
Dân luật và thông luật khác nhau thế nào? 407 ra trong lúc xử. Tòa xem xét nhân chứng; còn các bên chỉ được hỏi nhân chứng khi tòa cho phép. Ở Thông luật, trước khi mở phiên tòa, các bên tranh chấp đã tự mình tiến hành một thủ tục sơ khảo (pre–trial discovery), nên phiên xử của tòa chỉ xem xét các vấn đề chính còn lại (hay các vấn đề nào mà luật sư của hai bên không giải quyết được) của vụ tranh chấp. Ở đó chỉ có các sự việc cụ thể, sự kiện quan trọng, không có các lập luận pháp lý. Một trong những chức năng của phiên xử là xác định phạm vi của thủ tục sơ khảo. Trong thủ tục sơ khảo, các bằng chứng đã được hai bên “khai quật” (discover). Họ yêu cầu nhau trưng ra các bằng chứng, xem xét kỹ càng các văn kiện có liên quan đến những vấn đề bị tranh chấp, có khi họ bị buộc phải đưa ra các bằng chứng bất lợi cho mình. Các bằng chứng văn bản hay lời nói có thể được thu thập trong quá trình “khai quật”. Cách làm là xin tòa ra trát (subpoena) buộc nhân chứng điều trần (deposition). Tại tòa xử, các bên có quyền nêu bằng chứng. Các luật sư hầu như kiểm soát diễn tiến phiên tòa và họ quyết định hỏi nhân chứng nào và theo thứ tự nào. Họ xem xét và đối chất với các nhân chứng của mình và của đối phương. Vị chánh án chỉ hỏi những câu để làm sáng tỏ vấn đề. Dù khác nhau về phương pháp tư duy nhưng trong quá trình hình thành thì cả hai hệ thống đều phải đối phó với sự phát triển của xã hội, nghĩa là với thực tế mới. Để làm việc này, khi xử một vụ có tình tiết mới, tòa án bên Hệ thống Dân luật sẽ giải thích các điều khoản trong bộ luật theo một cách nào đó để giải quyết và tạo nên một án lệ. Án lệ được tòa sơ thẩm áp dụng cho những vụ án tương tự và cách này làm cho bộ luật trở thành thích nghi với thực tế. Cũng trong hoàn cảnh ấy, khi tòa án bên Hệ thống Thông luật thấy phán quyết của những vụ cũ ràng buộc vụ họ đang xử không còn thích hợp, thì tòa sẽ hủy vụ cũ (overrule); và “tuyên bố” một luật mới và luật này ràng buộc các vụ sau kể từ đây. Một đằng tìm cách giải thích khác cho một điều luật, một đằng hủy cái cũ tuyên cái mới. Đó là phương cách mà hai bên đáp ứng với sự phát triển của thực tế. TDPL là sự ứng dụng luật pháp vào sự kiện bằng cách áp sự kiện vào luật pháp. TDPL là đi tìm sự kiện mấu chốt. Từ sự kiện mấu chốt áp vào luật pháp thế nào thì mỗi hệ thống làm khác nhau. Trong chương sau, tôi ghi một bản án ở bên Anh và ba bản án ở bên Pháp để bạn thấy cách họ làm.
408 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Dịch những bản án này rất “phê”, dù đã cố trau chuốt nhưng bạn vẫn thấy khó hiểu. Thành thử, nếu bạn không thích suy nghĩ khi đọc thì chỉ xem cho biết cách tòa án áp luật vào sự kiện ở mỗi hệ thống. Trừ khi đọc chính bản ở tòa, các bản án đưa vào sách giáo khoa thường bị cắt bỏ theo ý định của các tác giả.
Các bản án: sự khác biệt trên thực tế 409 BÀI 3 Các bản án: sự khác biệt trên thực tế Hình thức và nội dung bản án của tòa ở ta như thế nào bạn đã biết. Khi xem chương này bạn cũng biết thêm hình thức của bản án ở các tòa của Anh và Pháp. I. Một bản án ở Anh Vụ án em bé Alexandra (1981) Thẩm phánTempleman Đây là một vụ thật buồn. Dù chúng ta đang ngồi ở chốn công đường, vì những lý do mà tôi nghĩ mọi người ở tòa cũng thấy; và nếu việc đó không được rõ ràng trong quá trình xét xử này, thì nó cũng thật sự xúc động khi tên của cha mẹ và của em bé có liên quan được nêu lên bằng bất cứ cách nào đó cho công chúng biết. Báo chí và công chúng hay lai vãng đến tòa này thường rất hay sẵn lòng (helpful) khi nói đến tên ai bằng cách chỉ dùng các chữ tắt; và điều này đặc biệt quan trọng trong vụ này khi người ta không để cho bất cứ danh tính nào của ai lọt ra ngoài trong mối liên quan đối với vụ này. Vụ này liên quan đến một em bé gái được sinh vào ngày 28 tháng 7 năm 1981. Khi sinh ra em bị hội chứng Down, điều đó có nghĩa là em sẽ là một người ngớ ngẩn. Khi vừa lọt lòng, em lại bị rối ruột mà cũng có thể chết trừ khi được mổ. Lúc cha mẹ em được thông báo về tình trạng của con mình thì họ cho rằng mổ là một điều không tốt cho em, vì thế tốt nhất là không nên mổ; trong trường hợp này em sẽ chết trong vòng vài ngày. Trong vài ngày đó em có thể được cho uống thuốc giảm đau để không bị đau đớn. Họ cho rằng đó là cách tốt đẹp nhất cho quyền lợi của con họ. Họ đã báo cho các bác sĩ tại bệnh viện, và từ chối không cho em được phẫu thuật. Mọi người đều đồng ý rằng cha mẹ em đã phải quyết định như thế với một nỗi
410 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ đau khôn tả. Đó là một quyết định chắc chắn: Họ thật sự tin tưởng rằng đó là điều có lợi nhất cho em bé. Cùng lúc đó, tất nhiên thôi, đối với các bậc cha mẹ đang ở trong hoàn cảnh bất hạnh như vậy thì không thể nói là lập trường của họ chắc chắn sẽ được chấp nhận. Nỗi đau khổ của cha mẹ dường như là tột cùng khi thấy mình đã sinh ra một đứa con ngớ ngẩn; và bởi vậy trong khi phải cân nhắc rất nhiều quan điểm của cha mẹ thì đó cũng không phải là những quan điểm nhất thiết phải có ưu thế. Thế rồi các bác sĩ được thông báo rằng cha mẹ của em không bằng lòng cho em phẫu thuật. Ngay lập tức các bác sĩ đã liên lạc với chính quyền địa phương; nơi đây đã làm đúng cách thức để biến em trở thành một người được tòa giám hộ và xin thẩm phán quan tâm cùng kiểm soát mình và cho phép họ được ra lệnh thực hiện cuộc phẫu thuật; và rồi thẩm phán tòa sơ thẩm đã ra lệnh như thế. Nhưng khi đứa bé được di chuyển khỏi bệnh viện nơi em đã sinh ra để đến một bệnh viện khác hầu được phẫu thuật thì đã có một ý kiến y khoa khác được đưa ra. Những bác sĩ sẽ thực hiện cuộc phẫu thuật đã được thông báo rằng cha mẹ em phản đối. Trong một tờ trình, bác sĩ đã nói rằng khi đứa trẻ được giao cho họ để mổ thì họ đã quyết định nói chuyện với bố mẹ của đứa trẻ bất hạnh; và họ đã nói chuyện với cha mẹ của em bằng điện thoại và cha mẹ kia cho biết, rằng rồi trong cuộc đời em bé cũng vẫn bị ngớ ngẩn nên họ không muốn em phải phẫu thuật. Bác sĩ nói thêm rằng: “Vì thế tôi quyết định tôn trọng sự mong mỏi của cha mẹ và không thực hiện cuộc phẫu thuật; một quyết định mà tôi tin rằng (sau 20 năm hành nghề), được đa số các nhà phẫu thuật cũng sẽ làm khi phải đối phó với trường hợp tương tự”. Bởi thế chính quyền địa phương lại phải quay trở lại tòa án. Cha mẹ em đã được gửi giấy triệu tập và đã đến trình bày cho thẩm phán; ngoài ra có những cuộc tìm hiểu cũng được thực hiện với các bác sĩ nơi bệnh viện em đã sinh ra và với bác sĩ trong một bệnh viện lân cận đã được sửa soạn và được thông báo rằng cuộc phẫu thuật nên diễn ra. Và vì thế đã có ý kiến y khoa khác nhau. Sáng hôm nay tòa được yêu cầu phải quyết định có nên tiếp tục lệnh cũ là cho thực hiện và cuộc phẫu thuật phải được tiến hành, hay rút lại quyết định đó, và bây giờ tòa phải làm một công việc không vui thú gì để quyết
Các bản án: sự khác biệt trên thực tế 411 định. Bằng chứng như tôi đã nói là em bé này nếu không được mổ thì sẽ chết trong vòng vài ngày. Nếu em được mổ thì có một khả năng là em sẽ bị đau tim như là một hậu quả và rằng em cũng có thể chết trong vòng hai ba tháng. Nhưng nếu cuộc phẫu thuật thành công thì em sẽ bị hội chứng Down, em là một người ngớ ngẩn và bằng chứng hiện thời cho thấy em sẽ sống không lâu, chỉ khoảng 20 đến 30 năm. Bố mẹ em nói rằng không ai có thể nói cuộc sống của một em bé ngớ ngẩn lại chỉ sống trong vòng 20 đến 30 năm sẽ là gì; nhưng có một điều chắc chắn em sẽ bị tổn thương, bị thiểu năng về mặt tinh thần và thể chất; và không ai mong chờ em có thể có một cuộc sống bình thường. Họ nêu lên những điều đó không phải vì những khó khăn có thể gây ra cho họ nhưng chính vì quyền lợi của đứa bé. Đây không phải là một vụ án mà tòa phải quan tâm đến những sự dàn xếp có thể phải làm hay không làm để chăm sóc đứa bé nếu em còn sống trong vòng 20 đến 30 năm nữa; chính quyền địa phương tin tưởng rằng ba mẹ em có những lý do chính đáng để quyết định rằng vì quyền lợi của em bé nên không phẫu thuật cho em; mặc dầu vậy, những sự dàn xếp để cho ai đó nhận em làm con nuôi cũng có thể thực hiện được; và cho đến bây giờ những em bé ngớ ngẩn cũng có thể có một cuộc sống hạnh phúc và khi ấy thì một cuộc sống hạnh phúc cũng có thể đến với em bé này. Câu hỏi mà tòa này phải quyết định là có phải vì quyền lợi của em bé mà phải để cho em phải chết trong vòng vài tuần tới hay phải cho em được phẫu thuật, trong trường hợp ấy nếu em sống thì sẽ là một em bé ngớ ngẩn, nhưng không ai có thể nói được mức độ thiểu năng về tinh thần và thể chất mà có thể nhìn thấy sau này là thế nào. Không ai có thể nói được rằng em có thể phải chịu đau khổ hay có một chút hạnh phúc nào đó. Về mặt khác có khả năng em sẽ không là một cây bắp cải, như thường được gọi, (sống đời sống thực vật – ND) khi những khả năng của con người bị hủy hoại hoàn toàn. Mặt khác nữa chắc chắn rằng em sẽ bị thiểu năng trầm trọng về mặt tinh thần và thể chất. Thay mặt cho cha mẹ, ông (luật sư) Gray đã trình bày một cách cảm động, nếu tôi có thể nói được như vậy, rằng đây là một vụ mà thiên nhiên đã tự mình sắp xếp để chấm dứt một cuộc đời vốn không đem lại một điều gì tốt đẹp và thiên nhiên không nên bị đụng đến. Ông cũng trình bày rằng trong một quyết định thuộc loại này thì quan điểm của cha mẹ có trách
412 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ nhiệm và phải chăm sóc, và thực sự như thế, phải được tôn trọng, và rằng quyết định của họ về điều “tốt cho em hơn nếu để em chết đi” cũng cần được tôn trọng. Dù bất hạnh hay không, thì trong trường hợp đặc biệt này, quyết định không còn thuộc về cha mẹ hay bác sĩ, mà ở trong tay tòa án. Đây là một quyết định mà tất nhiên phải được đưa ra trong ánh sáng của bằng chứng cùng quan điểm của cha mẹ và của bác sĩ, và cuối cùng nó tạo nên một bổn phận cho tòa này trong trường hợp đặc biệt này là phải quyết định xem đời sống của em bé có sẽ cho thấy đó là một sự đau đớn đến nỗi đứa bé phải bị tuyên án chết, hay cuộc đời của em còn nhiều thứ chưa thể lường ra được mà nếu tuyên bố em phải chết thì sẽ là một điều sai lầm. Có thể có những trường hợp, mà tôi không biết, có những sự thiệt hại đã được chứng minh rằng trong một tương lai rất chắc chắn ở đó cuộc sống của em bé sẽ chỉ có toàn những đau khổ và đớn đau thì tòa án có thể bị thúc đẩy phải có một kết luận khác; nhưng trong trường hợp hiện thời này thì sự lựa chọn bày ra trước tòa án là: Hoặc để cho bác sĩ thực hiện cuộc phẫu thuật giúp cho em bé có thể sống thêm 20 hay 30 năm nữa như là một người ngớ ngẩn hay là (và tôi nghĩ rằng điều này có một kết quả bạo tàn) chấm dứt cuộc đời của em bé ngớ ngẩn bởi vì em cũng bị rối ruột. Phải đương đầu với sự chọn lựa đó tôi chắc chắn rằng bổn phận của tòa án này là phải quyết định rằng em bé phải được sống. Thẩm phán tòa dưới bị ảnh hưởng nhiều bởi những lý do mà cha mẹ em đưa ra và kết luận rằng ước vọng của họ phải được tôn trọng. Trong sự xem xét của tôi thì thẩm phán đã lầm lẫn về trách nhiệm của tòa án là quyết định có phải vì quyền lợi của đứa bé mà cần phải tiến hành cuộc phẫu thuật hay không. Bằng chứng trong vụ này chỉ nằm ở mức để nói lên rằng nếu cuộc phẫu thuật diễn ra và thành công thì đứa bé có thể có một cuộc sống bình thường của những em bé ngớ ngẩn với những thiểu năng cùng ảnh hưởng của đời sống của một em bé ngớ ngẩn, và đó không phải là công việc của tòa này để nói rằng cuộc sống được mô tả như vậy cần phải được chấm dứt. Vì thế kháng cáo phải được chấp nhận và chính quyền địa phương được quyền tự mình quyết định ra lệnh cho thực hiện cuộc phẫu thuật đối với em bé. Thẩm phán Dunn Tôi đồng ý, và vì chúng tôi khác nhau về quan điểm mà thẩm phán đã nêu ra nên tôi cũng có một vài lời của chính mình. Tôi rất thương cha mẹ
Các bản án: sự khác biệt trên thực tế 413 của em bé trong quyết định đau khổ mà họ đã đưa ra như họ đã từng nói, “xin Chúa hay thiên nhiên phải cho em bé một lối ra”. Nhưng nay đứa trẻ đang ở trong sự giám hộ của tòa án, dẫu rằng phải quan tâm đủ đến quyết định của cha mẹ mà mọi người đã nhìn nhận là những người hoàn toàn có trách nhiệm, làm cái gì tốt nhất cho họ, thì thực tế của vấn đề là cái mà tòa này nay phải quyết định. Tôi không thể nấp đằng sau quyết định của cha mẹ hay của bác sĩ, và khi tòa này quyết định thì trước hết và trên hết là quyết định về phúc lợi của em bé bất hạnh này. Một trong những khó khăn trong vụ này là không có một sự tiên đoán về tương lai của em bé, ngoại trừ rằng em bé ngớ ngẩn sẽ có thể sống chỉ trong vòng 20 đến 30 năm. Chúng tôi đã được bảo rằng không có một tiên lượng đáng tin cậy nào có thể được thực hiện có lẽ cho đến khi em bé được 2 tuổi. Điều ấy tự nó đưa tôi đến một con đường rằng tòa án phải ra quyết định, bởi vì không có bằng chứng rằng cuộc đời ngắn ngủi của em bé có thể là một cuộc sống không thể nào chịu đựng nổi. Không có một bằng chứng nào về chất lượng của cuộc sống mà em bé có thể trông đợi. Như ông Turcan thay mặt cho đoàn luật sư tư vấn đã nói em bé này phải được ở vào một vị trí giống như những em bé ngớ ngẩn và phải được cho một cơ hội để sống. Tôi chấp nhận cách đặt vấn đề như vậy. Tôi đồng ý với thẩm phán Templeman rằng tòa án phải can thiệp để duy trì cuộc sống của em bé ngớ ngẩn. Tôi thấy cần chấp thuận lời kháng cáo và tôi đồng ý với quyết định do thẩm phán Templeman đưa ra. Đây là bản án được đưa vào sách giáo khoa. Nó là một sự tranh chấp giữa cha mẹ em bé và chính quyền địa phương về một em bé mới sinh ra bị bệnh Down và lại bị rối ruột. Rối ruột thì phải mổ, không thì sẽ chết; nhưng nếu sống thì em bé bị ngớ ngẩn vì thiểu năng. Cha mẹ em quyết định không mổ, chính quyền địa phương yêu cầu mổ. Bác sĩ phụ trách trước khi mổ đã nói chuyện với bố mẹ, sau đó không mổ nữa. Chính quyền địa phương thưa ở tòa sơ thẩm, chánh án ở đó quyết định theo ý cha mẹ, chính quyền địa phương kháng cáo lên tòa phúc thẩm. Chánh án qua bản án này quyết định cho mổ. CHMC mà tòa nêu là: “Sáng hôm nay tòa được yêu cầu phải quyết định có tiếp tục lệnh cũ là cho thực hiện và cuộc phẫu thuật phải được tiến hành, hay rút lại quyết
414 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ định đó, và tòa bây giờ phải làm một công việc không vui thú gì để quyết định. Bằng chứng như tôi đã nói là em bé này nếu không được mổ thì sẽ chết trong vòng vài ngày. Nếu em được mổ thì có một khả năng là em sẽ bị đau tim như là một hậu quả và rằng em cũng có thể chết trong vòng hai ba tháng. Nhưng nếu cuộc phẫu thuật thành công thì em sẽ bị hội chứng Down, em là một người ngớ ngẩn và bằng chứng hiện thời cho thấy em sẽ sống không lâu, chỉ khoảng 20 đến 30 năm”. Và tòa quyết định rằng: “Trong sự xem xét của tôi thì thẩm phán đã lầm lẫn về trách nhiệm của tòa án là quyết định có phải vì quyền lợi của đứa bé mà cuộc phẫu thuật cần phải diễn ra hay không. Bằng chứng trong vụ này chỉ nằm ở mức để nói được rằng nếu cuộc phẫu thuật diễn ra và thành công thì đứa bé có thể có một cuộc sống bình thường của những em bé ngớ ngẩn với những thiểu năng cùng ảnh hưởng của đời sống của một em bé ngớ ngẩn, và đó không phải là công việc của tòa này để nói rằng cuộc sống được mô tả như vậy cần phải được chấm dứt”. Khi xem bản án này trong quá trình học tập, sinh viên Anh được hỏi các câu sau: - Nội vụ là gì? Ai kháng cáo? - Hai bên tranh chấp đưa ra lập luận gì? - Vấn đề pháp lý mà tòa giải quyết là gì? - Tòa giải quyết như thế nào? Lập luận ra sao? - Quan điểm của tòa trên khác với tòa dưới thế nào? - Thẩm phán Dunn nhìn vấn đề như thế nào? - Bạn có đồng ý với quyết định của tòa không? Tại sao? II. Ba bản án ở Pháp Ở Pháp vào những năm 1930, xe hơi, súng ống, những máy móc tân tiến trở nên phổ biến và chúng gây ra nhiều tai nạn mà vào những năm trước 1804 là năm vua Napoléon I ban hành bộ dân luật Pháp thì chúng – ngoại trừ súng – hầu như chưa có. Bộ dân luật Pháp năm 1804 đã có những điều khoản dưới đây về trách nhiệm, gọi là lỗi, nhưng làm sao để áp dụng chúng
Các bản án: sự khác biệt trên thực tế 415 cho các sự kiện mới phát sinh sau năm 1930. Đấy là một thách thức lớn đối với các tòa án Pháp; nhưng họ đã vượt qua được. Các bản án trích ra ở đây cho thấy cách tòa án làm. Khi học môn luật đối chiếu thì sự phát triển của luật pháp để đối phó với tình hình mới là một trong những chủ đề chính của môn học. Những vụ án này được trích từ quyển Những án lệ quan trọng, của Trần Thúc Linh và Nguyễn Văn Thọ, Viện Đại học Huế xuất bản năm 1962. Trước hết các bạn xem các điều luật về lỗi trong bộ Dân luật của Pháp, LDS của ta tách ra làm hai: lỗi trong điều 308, và vi phạm ngoài hợp đồng điều 604 – 606. Quy định về lỗi Điều 1382 – Bất cứ hành vi nào gây thiệt hại cho người khác đều làm cho người chủ động có lỗi phải bồi thường. Điều 1383 – Người gây thiệt hại không những phải chịu trách nhiệm về những hành vi cố ý mà còn về các sự sơ suất bất cẩn của mình nữa. Điều 1384 – Người ta phải chịu trách nhiệm không những về sự thiệt hại do hành vi của chính mình mà còn phải chịu trách nhiệm cả về hành vi của những người mà mình có bổn phận trông coi. Cha và, nếu không còn, là mẹ phải chịu trách nhiệm về hành động của con cái vị thành niên còn ở chung với cha mẹ. Người gia chủ và chủ nhân phải chịu trách nhiệm về hành vi của người giúp việc nhà và người lao động trong khi họ làm những công việc mà họ được thuê để làm. Thầy dạy và người thợ cả phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại do học trò và người học nghề gây ra trong khi đang nằm dưới sự coi sóc của họ. Những trách nhiệm trên sẽ bị ràng buộc vào họ trừ khi cha mẹ, thầy và thợ cả chứng minh được rằng họ đã làm hết cách mà không ngăn cản được hành vi đã gây ra thiệt hại. Điều 1385 – Người chủ của một súc vật, hay người dùng con vật ấy trong thời gian hành dụng, phải chịu trách nhiệm về sự thiệt hại do con vật gây ra, trong lúc ở dưới sự trông giữ của mình hay cả trong lúc nó đã lạc hay sổng chạy. Điều 1386 – Người sở hữu chủ một công trình kiến trúc bị sụp đổ vì thiếu
416 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ tu bổ hay vì xây cất có khuyết điểm, phải chịu trách nhiệm về sự thiệt hại do sự sụp đổ gây ra. Bây giờ các bạn xem tình tiết các vụ án và cách các thẩm phán giải thích điều 1384 cho các trường hợp khác nhau như thế nào. Điều 1384 đã được tòa coi như là một sự suy đoán trách nhiệm; phải suy đoán trách nhiệm của một người vì không chứng minh được lỗi nhưng đã có sự thiệt hại xảy ra. Do đó sự suy đoán kia được áp đặt lên người có nghĩa vụ trừ khi người đó chứng minh ngược lại được. Văn đọc hơi khó hiểu vì lối viết trong các bản án. A. Hội Giuseppe Garibaldi và bác sĩ Mara kháng cáo bác sĩ Errera (Civ. 30.12.1936) Lược thuật vụ kiện: Ngày 05/11/1931, tòa Thượng thẩm Alger đã tuyên một bản án như sau: … Tháng giêng năm 1921, bác sĩ Errera, lúc đó làm phụ tá phẫu thuật ở bệnh viện Ý tại Tunis, bị thương ở mắt bên phải do mảnh kềm bể văng ra, khi phụ giúp bác sĩ Mara – bác sĩ phẫu thuật chính – khi đang sử dụng trong một cuộc phẫu thuật thực hiện tại bệnh viện này; … Sau tai nạn này, mắt phải của bác sĩ Errera bị sưng và gần như hư hẳn, bác sĩ Errera kiện bác sĩ Mara và bệnh viện, đòi cả hai phải bồi thường số tiền 250.000 quan; … Để đánh đổ suy đoán về trách nhiệm do điều 1384 D.L đặt ra đối với người canh giữ đồ vật vô tri, tòa án Sơ thẩm, đã quyết định rằng sự suy đoán trách nhiệm chỉ được áp dụng trong trường hợp sử dụng một đồ vật nguy hiểm liên hệ với một quan niệm rủi ro; cái kềm tự nó là một dụng cụ vô hại và khi bác sĩ Mara dùng cái kềm ấy thì không thể bị trách nhiệm với tư cách người trông giữ một đồ vật nguy hiểm. - Nhưng vì rằng, khi áp dụng sự suy đoán trách nhiệm, luật không phân biệt đồ vật gây ra thiệt hại có do tay người điều khiển hay không, cũng không cần biết đồ vật đó vốn có khiếm khuyết và có thể gây thiệt hại vì điều 1384 ràng buộc trách nhiệm đối với việc canh giữ đồ vật chứ không phải với chính đồ vật ấy; sự suy đoán trách nhiệm ấy có tính tổng quát, được áp dụng cho tất cả các đồ vật vô tri được người ta canh giữ, và chỉ bị đánh đổ
Các bản án: sự khác biệt trên thực tế 417 khi dẫn chứng ra được một trường hợp ngẫu nhiên, bất khả kháng hay một nguyên nhân không liên can đến người canh giữ; người canh giữ không thể thoát khỏi sự suy đoán trách nhiệm bằng cách chứng minh rằng mình không phạm lỗi gì hay không biết nguyên do tai nạn; - … Bác sĩ Mara đã không dẫn chứng được như luật định, chỉ phản bác lại rằng nạn nhân đã bất cẩn cúi xuống quá gần chỗ mổ và xin tòa cho giám định để xem bên nào có lỗi hay sơ suất; - Nhưng vì rằng, do những nguyên tắc nêu trên, bác sĩ Mara bị trách nhiệm theo điều 1384 D.L., vì chính lỗi hay sơ suất của mình trong tư cách người nắm giữ đồ vật vô tri mà thôi; còn về lỗi đổ cho bác sĩ Errera, thì người ta không thể trách người phụ tá đã cúi xuống quá gần chỗ mổ để theo dõi các giai đoạn cuộc phẫu thuật vì không thể ấn định, trong trường hợp này, người phụ tá phải đứng cách xa chỗ mổ bao nhiêu; hơn nữa sự ước đoán trách nhiệm đối với bác sĩ Mara chỉ có thể bị đánh đổ bằng cách dẫn chứng lỗi hoàn toàn của nạn nhân và không ai chối cãi được rằng nếu cái kềm không bể thì tai nạn sẽ không xảy ra; - … Vậy thỉnh cầu của nguyên đơn kháng cáo xét ra hợp lý và đáng được chấp nhận; - Bệnh viện Ý chủ trương rằng không bao giờ mình là người được ủy quyền của bác sĩ Mara nên phải được đặt ra ngoại vụ; - Lý do bệnh viện này là một tổ chức từ thiện thì cũng không có ý nghĩa gì để được miễn áp dụng luật pháp; - … Bác sĩ Mara đã được bệnh viện lựa chọn và chấp nhận làm bác sĩ phẫu thuật chính, phải tuân theo nội quy đã ấn định, cách tuyển dụng, hạn tuổi về hưu, xin nghỉ, kỷ luật… của nhân viên y tế; - Cuộc phẫu thuật khi xảy ra tai nạn đã được thực hiện trong một phòng mà cơ quan quản trị bệnh viện đã dành riêng và để thuộc quyền sử dụng những bác sĩ phẫu thuật; - Do những nhận xét trên, giữa bệnh viện và bác sĩ Mara, dù bác sĩ Mara không có lãnh thù lao, cũng có dây liên hệ giữa người giao quyền và nhận quyền; - … Nếu người ta có thể chấp nhận rằng một bác sĩ không làm cho bệnh viện dùng mình phải chịu trách nhiệm về các lỗi chuyên môn của mình,
418 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ một lỗi mà bệnh viện không thể tiên liệu hay ngăn cản được, trong vụ này, lý lẽ đó cũng không có ảnh hưởng gì; - … Thực sự, bác sĩ Mara không bị trách nhiệm vì lỗi chuyên môn mà bị trách nhiệm với tư cách là người canh giữ dụng cụ là một nhiệm vụdo bệnh viện giao phó; do đó, về điểm này, thỉnh cầu của bác sĩ Errera xét ra cũng đúng đắn và có căn bản pháp lý; - Theo tài liệu nộp trong hồ sơ, nguyên đơn kháng cáo gần hư hẳn mắt phải, chỉ còn dùng được một mắt trái và không thể làm được những công việc phẫu thuật khó khăn; - Kể cả sự sút kém khả năng làm việc, các yếu tố của sự thiệt hại, tòa có đủ tài liệu để ấn định khoản bồi thường mà không phải cho điều tra thêm; - Vì các lẽ ấy, bác bản án tòa Sơ thẩm, xử lại, tuyên phạt bác sĩ Mara và bệnh viện phải chung nhau và liên đới bồi thường thiệt hại cho bác sĩ Errera 75.000 quan. Bác sĩ Mara và bệnh viện kháng cáo lên tòa tối cao (Tòa Phá án) – gọi là thượng tố – và cho rằng bản án vi phạm điều 1384 đoạn 1 dân luật và điều 7 ngày 20/4/1810, lý lẽ mâu thuẫn, căn bản pháp lý thiếu sót, và bản án bị thượng tố đã buộc cả hai nguyên đơn kháng cáo phải bồi thường thiệt hại gây ra do một vật mà cả hai đều có quyền canh giữ, trong khi, theo ngay những nhận định của bác sĩ Errera, ông này tham gia vào việc sử dụng đồ vật nói trên; do đó có thể xin bồi thường thiệt hại trong trường hợp có sự phạm lỗi khi dùng đồ vật đó, lỗi đó không hề được nhận định hay đề ra. Bản án của tòa: - … Xét rằng, do không có lỗi theo điều 1382 Bộ Dân luật, trách nhiệm phải chịu về một tai nạn gây ra bởi một vật không thể đặt ra cùng một lúc cho hai người, một người sử dụng vật đó, với tư cách là người coi giữ, và một người khác đã giao vật đó cho người kia; không phải với tư cách là người trông coi sự nắm giữ vật ấy mà lại là người liên đới với người kia; - Mà, xét rằng, hậu quả của tai nạn gây ra cho bác sĩ Errera là do mảnh vỡ của cái kềm mà bệnh viện đă giao phó cho bà, và mặt khác, mối quan hệ giữa cơ sở này với bà ta là một mối quan hệ liên đới thừa hành; qua đó bản án (của Tòa Thượng thẩm) đă vi phạm văn bản nêu trên; - Với những lý do như vậy, và Tòa phá án không cần đưa ra ý kiến trên
Các bản án: sự khác biệt trên thực tế 419 cơ sở phải biết ai là người trông nom việc coi giữ cái kềm, và liệu có tồn tại hay không mối quan hệ liên đới thừa hành giữa bệnh viện và bác sĩ Mara. Phá án … B. Góa phụ GasseK. Saby (Civ. 27.3.1928) Lược thuật vụ kiện: Ông Saby lái chiếc xe hơi và có lòng tốt mời ông bà Gasse lên ngồi. Xảy ra tai nạn, ông Gasse bị thiệt mạng, bà Gasse bị thương. Góa phụ Gasse kiện ông Saby đòi bồi thường theo các điều 1382 và 1384 D.L. Ngày 29/5/1925, tòa thượng thẩm Riom bác đơn của góa phụ Gasse vì lẽ: - Nếu căn cứ vào điều 1382 thì những lỗi đổ cho bị đơn không được một cuộc điều tra nào xác nhận. - Nếu căn cứ vào điều 1384 thì không có gì chứng minh rằng việc nổ bánh xe là nguyên nhân gây ra tai nạn hay chỉ là hậu quả của tai nạn. Bà Gasse thượng tố với lý lẽ rằng bản án vi phạm điều 1384 đoạn 1 dân luật, đảo ngược nghĩa vụ dẫn chứng; vì vừa nhận rằng bà Gasse đã nêu đ.1384 D.L. và tai nạn do việc nổ bánh xe gây ra nên Saby không bị trách nhiệm cũng theo điều 1384; và nguyên đơn kháng cáo phải chứng minh lỗi nặng của Saby là người canh giữ trong khi nhận định nêu trên đủ để suy đoán trách nhiệm của Saby theo điều 1384 D.L. Bản án của tòa: - … Xét rằng, không cần thiết xét đến việc, khi nhận định như thế, bản án bị kháng cáo có đảo lộn thứ tự chứng cứ và có vi phạm điều 1384 đoạn 1 Bộ Dân luật theo đơn kháng cáo hay không; - Thực vậy, bản án bị kháng cáo tuyên rằng, “hoàn toàn là do lòng tốt của Saby khi mời vợ chồng Gasse đi xe với mình trên chặng đường xảy ra tai nạn”, và từ nhận định như vậy, trách nhiệm của Saby chỉ có thể được đặt ra “khi chứng minh được Saby đã phạm lỗi”; - Xét rằng, sự suy đoán quy định tại điều 1384 đoạn 1, nhằm chống lại người coi giữ động sản vô tri cần được coi giữ, vì sự nguy hiểm mà nó có thể gây ra cho người khác, đã được thiết lập nhằm bảo vệ những nạn nhân của sự thiệt hại gây ra bởi đồ vật mà nạn nhân không tham gia vào việc sử
420 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ dụng (bằng cách đảm bảo cho họ được đền bù khi cần); rằng do đó, sự suy đoán này không thể được nại ra nhằm chống lại người coi giữ chiếc xe hơi, hay bởi những người ngồi trong xe, (những người này đi xe) theo một hợp đồng, hay bởi một sự tử tế hoàn toàn vô vụ lợi; rằng trong trường hợp thứ nhất, các nạn nhân sẽ nhận được sự bảo vệ bởi những điều khoản (có thể thể hiện trên hợp đồng hay hiểu ngầm) về nghĩa vụ của người chuyên chở; rằng về phía những người chấp nhận hay yêu cầu được tự nguyện tham gia vào việc sử dụng chiếc xe với ý thức đầy đủ về những nguy hiểm mà họ phải đương đầu, họ chỉ có thể nhận được bồi thường nếu họ chứng minh được người thừa hành của họ (người trực tiếp lái xe) có lỗi định tại điều 1382 và 1384 Bộ Dân luật; - Xét rằng, như bản án bị kháng cáo đã khẳng định, không cần phải xem xét đến sự cần thiết phải chứng minh đó là một lỗi nặng; rằng thực tế, những nhận định ở phần đầu bản án cho thấy rằng không có lỗi nào được chứng minh để chống lại Saby, dù nặng hay nhẹ; - Do đó, bỏ qua những lý do rườm rà, bản án bị kháng cáo không bị phạm vào những văn bản mà người kháng cáo viện dẫn. Bác kháng cáo… C. Suter và Staplek. Grebet (Req. 16.7.1928) Lược thuật vụ kiện: Ngày 15/11/1925, Grebet bị xe của Staple, do tài xế Suter lái, đụng tử thương. Suter bị truy tố về tội bất cẩn gây thiệt mạng và được tòa Sơ thẩm tiểu hình Boulanger tha bổng ngày 17/02/1926. Sau đó, góa phụ Grebet và các con kiện Staple và Suter trước tòa án Dân sự đòi bồi thường căn cứ vào điều 1384 đoạn 1 dân luật. Tòa Thượng thẩm Douai, ngày 14/6/1927, chấp đơn, Suter và Staple xin phá án. Bản án của tòa: Vi phạm điều 1351, 1382 và 1382 D.L. và 7 luật ngày 20/4/1810, thiếu lý do và căn bản pháp lý.
Các bản án: sự khác biệt trên thực tế 421 - … Xét rằng, bên kháng cáo nói rằng quyết định tha bổng đã xóa cho Suter hết mọi trách nhiệm có thể xuất phát từ lỗi của ông ta và coi tai nạn là một trường hợp ngẫu nhiên, Tòa Thượng thẩm, khi phán quyết về xử phạt bồi thường, đã không xét đến hiệu lực của việc xét xử; - Nhưng xét rằng, việc suy đoán trách nhiệm được quy định tại điều 1384 đoạn 1 tồn tại đối với những người coi giữ vật nguy hiểm cho người khác và đã tạo ra thiệt hại, dù cho không có một lỗi nào được gán cho họ, hoặc nguyên nhân tai nạn vẫn không ai biết; rằng suy đoán này chỉ có thể xóa bỏ khi có chứng cứ về một trường hợp ngẫu nhiên, hay một lý do bất khả kháng, hay một lý do bên ngoài không liên quan đến người coi giữ; rằng như thế, những hành vi đề cập trong điều 1382 và 1384, dù hướng về cùng một đối tượng, xuất phát từ nguyên do pháp lý khác nhau; rằng sau đó, thiếu vắng điều kiện áp dụng điều thứ nhất, dù cho thiếu vắng đó được đưa ra từ một quyết định quá khứ có sức mạnh của việc đã xử, không nhất thiết là trở ngại cho việc áp dụng điều thứ hai; - Và xét rằng, bản án tha bổng ngày 17/02/1926, khi tuyên bố rằng “việc trượt xe khiến gây tai nạn hẳn là do tình trạng đường”, chỉ nói lên một giả thiết mà ta không thể xem như là một nhận định về một trường hợp ngẫu nhiên có hiệu lực của việc đã xét xử; như thế Tòa Thượng thẩm có quyền bỏ qua lời tuyên bố đó; và do đó, khi tuyên bố như thế (như đã tuyên bố) Tòa Thượng thẩm đã không vi phạm những văn bản mà kháng cáo đã viện dẫn. Bởi những lý do trên, bác bỏ kháng cáo.
422 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ BÀI 4 Irac - Một cách tư duy pháp lý ở Mỹ Chắc bạn đã nghe kể về phương pháp này. Tôi xin trình bày thêm. IRAC (đọc là eye – rack) là tiếng viết tắt của bốn chữ “Isssue – Rule – Application – Conclusion”. (CHPL – Luật – Áp dụng – Kết luận) Nó là một phương pháp để tư duy pháp lý (legal analysis) thường được sử dụng nhiều cho các vụ giả định tại trường luật và thi ra luật sư. Không phải là một phương pháp duy nhất nên nó vừa được ủng hộ lại vừa bị chỉ trích. Người ủng hộ nói là nó giảm bớt việc suy nghĩ và là sự áp dụng một công thức giúp sắp xếp hay tổ chức việc phân tích pháp lý. Người chỉ trích nó bảo rằng nó một khuôn khổ hạn hẹp, khó dịch chuyển (strict and unwieldy). Khi chỉ trích, họ đưa ra những cách thức thay thế nó như MIRAT, IDAR, CREAC, TREACC, CRuPAC, ISAAC và ILAC. Một sự chỉ trích khác là IRAC có khuynh hướng dẫn đến viết chồng lên nhau hay làm đơn giản quá sự phức tạp của một sự phân tích đúng cách (xem wikipedia về IRAC). Tôi sẽ lược dịch một bài viết về cách sử dụng IRAC để các bạn xem. Tuy nhiên trước khi làm việc ấy tôi xin trình bày hoàn cảnh hay môi trường trong đó IRAC đã được đưa ra. Ở Mỹ, các bản án phúc thẩm chung quyết có giá trị để có thể được dùng làm án lệ của các tòa phúc thẩm các bang và liên bang, sau khi được tòa ban hành và cho phép công bố, được in vào một tập sách gọi là Federal Reporter của một tổ chức tư nhân. Bộ sách này xếp các vụ án theo từng bộ (volume), các bang và ngày xử. Trước khi in, các luật sư của nhà xuất bản phân tích các bản án ra theo loại án, các chi tiết quan trọng và ghi mục lục theo số (key numbers) để giúp người đọc tìm ra nó khi tra cứu. Các bản án này được các giáo sư luật trích ra trong sách của họ để cho sinh viên học cách phân tích các vụ án trong năm thứ nhất. Các luật sư dùng quyển này để tìm tiền lệ cho các vụ án họ xử lý.
Irac - Một cách tư duy pháp lý ở Mỹ 423 Để tìm ra các vụ án trong bộ sách này các người tra cứu phải dùng một quyển sách gọi là West American Digest System. Quyển này sắp xếp các “key numbers” thành một bảng mục lục thật dài. Các luật sư khi đi tìm vụ án phù hợp với yêu cầu của mình phải nghĩ ra các “chi tiết key numbers” mà vụ án của mình có thể có để dùng tập sách này. Thí dụ, họ đánh giá vụ của mình thuộc loại giết người ở khung 3 (murder of third degree) rồi thì họ đi tìm các “key numbers” của loại tội đó. “Key numbers” sẽ giúp tìm ra vụ án phù hợp in trong Federal Register. Chưa hết! Khi đã tìm ra vụ án trong Federal Reporter, người tra cứu phải biết quyết định của vụ án ấy vẫn còn hiệu lực hay đã bị thay thế. Và họ phải dùng một quyển thứ ba gọi là Shepard.Quyển này sẽ trả lời câu hỏi của họ. Chỉ khi nào họ thấy bản án còn hiệu lực thì mới dùng nó làm tiền lệ cho vụ án của mình. Đấy là cách đi tìm tiền lệ để áp dụng vào vụ án của mình. Nếu tội phạm của vụ án họ xử lý được điều chỉnh theo một điều luật đã được ban hành (luật thực định) thì người tra cứu áp dụng luật tương ứng giống như ở ta. Tóm lại để tìm luật áp dụng cho vụ án mình xử lý, luật sư phải tìm tiền lệ hay luật thực định đã ban hành. Ngày nay, người tra cứu tìm các quyển sách trên trong hệ thống điện toán Lexis/Nexis. Trong quá trình tư duy của mình, sinh viên có thể áp dụng IRAC. Việc ấy có thể thấy qua thí dụ sau (mà tôi cũng lược dịch từ một bản tiếng Anh có tựa là How to Brief Cases and Analyze Case Problems trên Internet). Khi Janet Lawson, một nghệ sĩ dương cầm nổi tiếng, đang đi mua hàng ở siêu thị Quality Market thì bị trượt chân và ngã trên nền nhà còn ướt. Nền này vừa mới được nhân viên của siêu thị lau xong, nhưng không có để biển báo cho khách hàng là sàn còn ướt. Vì bị ngã, cô Lawson bị thương ở cánh tay phải và không thể chơi piano trong các buổi hòa nhạc trong vòng sáu tháng tới. Nếu như có thể tham dự các buổi hòa nhạc đã định thì cô sẽ kiếm được 60.000 USD. Cô Lawson bèn thưa siêu thị Quality Market để đòi số tiền này, và đòi thêm 10.000 USD tiền thuốc thang.Cô nói rằng siêu thị đã không thông báo cho khách hàng là sàn ướt và việc đó cấu thành tội bất cẩn và siêu thị phải chịu trách nhiệm về thương tích của cô. Liệu tòa có đồng ý không? Hãy thảo luận.
424 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ TÌM HIỂU SỰ KIỆN (Understanding the facts– Ở đây là “I” Issue) Việc này là tất nhiên, nhưng trước khi bạn có thể phân tích hay áp dụng luật lệ có liên quan cho một số sự kiện nhất định, bạn phải hiểu rõ ràng các sự kiện ấy. Nói cách khác, bạn xem đi xem lại để hiểu hết các vấn đề trong nội vụ, nếu cần thiết, để cho chắc chắn là bạn hiểu nhân thân của các nguyên đơn và bị đơn trong nội vụ và diễn tiến nội vụ khiến phải kiện cáo. Trong thí dụ trên, nhân thân của các bên đã rõ ràng, Janet Lawson là người đi thưa, vậy là nguyên đơn. Siêu thị là người bị thưa, là bị đơn. Có những vụ có nhiều nguyên đơn và bị đơn. Thông thường, để cho dễ làm thì gán mỗi bên một ký hiệu.Chữ “P” (plaintiff) cho nguyên đơn, “D” (defendant) cho bị đơn. Sự việc dẫn đến kiện tụng đã rõ ràng. Cô Lawson trượt chân trên sàn còn ướt và bị ngã, và cô cho rằng siêu thị phải chịu trách nhiệm cho thương tích của mình vì bất cẩn do đã không đặt biển báo cho khách hàng. Khi xem xét các vấn đề trong nội vụ, bạn phải nhìn các sự kiện như chúng đã xảy ra.Thí dụ, trong vụ nêu trên, phải nhìn nhận là cái sàn còn ướt và không có biển báo. Nói cách khác, không được suy đoán kiểu như “Có lẽ cái sàn không ướt nhẹp” hay “Có thể một nhân công đang đi lấy biển báo”. Hay “có ai đó lấy cái biển báo đi”. Đặt câu hỏi về các sự kiện được nêu ra cho mình thì chỉ làm sự phân tích của mình bị lẫn lộn. TƯ DUY PHÁP LÝ VÀ LẬP LUẬN (Legal analysis and reasoning) (R và A) Thứ nhất, bạn phải quyết định vấn đề pháp lý của nội vụ là gì. Trong thí dụ đã nêu, vấn đề cơ bản là có phải việc siêu thị không báo cho khách hàng biết là sàn nhà còn ướt đã khiến họ bị lỗi bất cẩn hay không – bất cẩn là một tội phạm dân sự (tort – lỗi). Trong một vụ kiện về lỗi, nguyên đơn tìm cách đòi bồi thường do một việc làm sai của người khác. Bị đơn được coi là bất cẩn nếu họ phạm vào bổn phận phải cẩn thận đối với nguyên đơn nếu và sự vi phạm vào bổn phận ấy khiến cho nguyên đơn bị thiệt hại. Khi đã nắm bắt các sự kiện trong nội vụ, bạn có thể bắt đầu phân tích. Phương pháp IRAC là một công cụ hữu ích để phân tích và lập luận.
Irac - Một cách tư duy pháp lý ở Mỹ 425 Một khi bạn đã tìm ra vấn đề pháp lý, thì bước kế tiếp là tìm ra luật điều chỉnh (rule of law) áp dụng cho vấn đề ấy. Để quyết định, bạn phải xem kỹ luật lệ có thể áp dụng. Trong nội vụ đã nêu, thì luật là sự bất cẩn và nguyên tắc áp dụng là chủ doanh nghiệp có bổn phận phải hành xử một cách cẩn thận hợp lý (reasonable care) để bảo vệ khách hàng của mình. Sự cẩn thận hợp lý, trong khuôn khổ này, bao gồm việc gỡ bỏ hay thông báo cho các khách hàng về những sự rủi ro có thể lường ra được mà người chủ đã biết hay đáng lẽ phải biết. Tuy nhiên, chủ doanh nghiệp không cần phải báo cho khách hàng về những sự rủi ro “nhãn tiền và rõ ràng”. Nếu một chủ doanh nghiệp vi phạm vào bổn phận phải cẩn thận này (không hành xử ở một mức độ cẩn thận thích hợp đối với khách hàng), và sự vi phạm ấy làm cho khách hàng bị thương, thì chủ doanh nghiệp sẽ phải chịu trách nhiệm với khách hàng về thương tích của họ. Bước tiếp theo – và thường là khó nhất – trong việc phân tích nội vụ là áp dụng luật có liên quan đến những sự kiện nhất định bạn đã xem xét. Trong vụ nêu trên, việc áp dụng luật về lỗi (tort law) đã bàn cho thấy có một số khó khăn. Môt người lao công của siêu thị đã chùi sàn nhà ở khu vực mà cô Lawson bị trượt chân ngã, nhưng không để biển báo là sàn ướt. Rằng một khách hàng có thể bị ngã trên một sàn ướt thì rõ ràng là một rủi ro có thể thấy trước được. Vì thế, việc không để biển báo sàn ướt cho khách hàng biết là một sự vi phạm vào bổn phận phải cẩn thận của chủ doanh nghiệp đối với các khách hàng của siêu thị. Khi đã xong bước 3 (I–R–A) của phương pháp IRAC, thì bạn có thể đưa ra kết luận (C).Trong vụ ở đây, siêu thị Quality Market phải chịu trách nhiệm đối với cô Lawson về thương tích của cô ấy; vì đây vi phạm vào bổn phận cẩn thận khiến cho cô Lawson bị thương. Đấy là sơ lược về IRAC. Tôi nói “sơ lược” vì chỉ để cho bạn biết, không đào sâu bằng cách chọn một bài khác dài hơn; vì IRAC không dạy bạn cách đi tìm câu hỏi pháp lý, mà người Mỹ gọi là “legal issue” hay “spot the isue”. Các giáo sư nói về “legal issue” nhưng không dạy cách đi tìm nó. Sinh viên phải tự tìm ra khi tóm tắt các vụ án theo một cách thức phổ biến và thảo luận với nhau trong lớp để nó “vỡ ra cho mình”. Họ học hỏi qua tranh luận theo kiểu của Socrate (socratic method). Các giáo sư ít khi giảng bài hay tóm tắt hay kết luận cho việc thảo luận các vụ án trong lớp, mà chỉ nhận
426 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ xét về nội dung thảo luận. Sinh viên phải tìm ra kết luận dựa trên các câu hỏi của giáo sư. Khi nghiên cứu một bản án sinh viên Mỹ làm theo các bước sau: 1. Tên vụ án, ngày tháng, tòa án, nơi có thể tìm thấy bản án; 2. Chi tiết của các bên tranh chấp; 3. Thủ tục đã diễn ra; 4. Nội vụ, hay các sự kiện; 5. Vấn đề pháp lý, một hay nhiều; 6. Tóm tắt lập luận của các bên; 7. Cơ sở (holdings) và luật lệ mà vụ án dựa lên; 8. Lập luận của tòa; 9. Bản án tòa tuyên dựa trên quyết định đã nêu; 10. Nhận xét của sinh viên về bản án. Với những yêu cầu của họ như thế mà đem vào áp dụng ở ta thì chưa thể làm được. Các bản án đâu? Ai sưu tập và chọn lọc? Theo tiêu chuẩn nào? Hơn nữa, chúng ta áp dụng luật thực định. Kinh nghiệm của tôi là “spot the issues” khó nhất. Trước khó khăn này và trong hoàn cảnh của ta, tôi đưa ra bảy bước tư duy pháp lý để giúp bạn vượt qua khó khăn. Khi tìm ra CHMC rồi thì tìm luật để trả lời không còn khó nữa; vì bản thân CHMC có hàm chứa luật điều chỉnh. Chỉ có điều là có áp dụng được luật ấy hay không.
Suy nghĩ như một luật sư 427 BÀI 5 Suy nghĩ như một luật sư Suy nghĩ như một luật sư Anne–Marie– Slaughter Bà Anne–Marie Slaughter (sinh năm 1958) là một học giả, nhà phân tích về chính sách đối ngoại, Giám đốc Ban Hoạch định Chính sách cho Bộ Ngoại giao Mỹ từ năm 2009 đến năm 2011 dưới thời Ngoại trưởng Hillary Clinton. Bà còn là một luật sư quốc tế, từng dạy ở Đại học Princeton, Chicago và Harvard, cựu chủ tịch Hiệp hội Công pháp Quốc tế Mỹ. Bài nói chuyện dưới đây của bà với các sinh viên năm thứ nhất trường luật là những lời của một người đi trước với các thế hệ luật sư kế tiếp trong tương lai. Trần Hà Linh (dịch) Các bạn bây giờ đang đi rất đúng hướng để đến một giai đoạn kỳ diệu; giai đoạn ấy là kết quả của năm đầu tiên của các bạn ở trường luật: suy nghĩ như một luật sư. Vậy chúng tôi đã dạy được gì cho các bạn? Trước tiên, suy nghĩ như một luật sư là các bạn suy nghĩ với một sự lưu tâm và chính xác, các bạn đọc và nói với một sự chú ý đến các sắc thái và chi tiết. Có nghĩa là, chú ý đến ngôn ngữ, nhưng cũng hiểu rằng câu chữ có vô vàn ý nghĩa và thường xuyên có thể bị nhào nặn. Vì vậy, điều ấy cũng có nghĩa là phải lưu tâm đến bối cảnh hiện tại và tương lai của ngôn ngữ. Tất cả những cái đó đều là một phần trong các kỹ năng, hay là nghệ thuật, của luật sư – vốn dĩ rất quan trọng, tự nó quan trọng, cũng như nó quan trọng với tư cách là phương tiện để đi đến một mục đích lớn hơn. Suy nghĩ như một luật sư còn có nghĩa là bạn có thể lập luận về bất cứ khía cạnh nào của vấn đề. Nhiều bạn phản đối lối dạy đó, cho rằng chúng tôi đang tước đi của các bạn các nguyên tắc và niềm tin cá nhân, biến bạn thành một khẩu súng bắn thuê. Ngược lại, học cách lập luận về những khía
428 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ cạnh khác nhau của một vấn đề là học rằng cả hai bên tranh luận đều có những lập luận riêng, và học cách lắng nghe các lập luận đó. Đấy là cốt lõi của sự khoan dung – một giá trị mang tính khai phóng – và còn là điều kiện tiên quyết để có trật tự trong một xã hội đã lựa chọn dùng lời nói thay vì dùng súng đạn khi dính líu đến mâu thuẫn, xung đột. Niềm hy vọng tốt đẹp nhất của chúng ta là có được sự suy xét duy lý, là có thể cùng nhau giải quyết các vấn đề không phải bằng cách xóa bỏ hết mâu thuẫn, mà bằng cách chuyển hóa nó một cách hữu hiệu và hợp tác với nhau khi nào có thể. Suy nghĩ như một luật sư cũng có nghĩa là phải thực hiện việc đánh giá, phân biệt các lập luận kia, chọn lọc giữa lập luận tốt và lập luận tồi. Rồi đây các bạn sẽ hiểu được rằng có những lập luận được đưa ra một cách chân thành từ các bên đang đối đầu nhau, nhưng khi ấy, các bạn cũng phải biết cách bác bỏ một số lập luận, hay ít nhất, biết chọn lọc chúng. Các lập luận có thể kém bởi vì chúng không logic, vì chúng không đúng với thực tế hay không đúng với pháp luật, vì chúng dốt hay vì chúng vụn vặt. Lập luận cũng có thể tồi vì chúng thúc đẩy những chính sách dở, hoặc vì chúng phản ánh những thứ mà chúng ta lên án: phân biệt chủng tộc, hạ thấp nhân phẩm, tham lam… mời các bạn điền thêm vào chỗ trống. Học cách suy nghĩ như một luật sư, nghĩa là các bạn học cách bác bỏ một số lập luận và chấp nhận một số lập luận khác; và các bạn hiểu và có khả năng trình bày được tại sao lại như thế. Suy nghĩ như một luật sư nghĩa là các bạn kết hợp hiện thực với lý tưởng. Nghĩa là các bạn tin vào khả năng có được trật tự và công lý, tin vào niềm khao khát có được trật tự và công lý, và tin rằng luật pháp có thể giúp chúng ta đạt được hai thứ đó. Nhưng suy nghĩ như một luật sư lại cũng có nghĩa là hiểu được toàn bộ cái dải rộng của đạo đức con người, hiểu rằng những nguyên tắc to lớn sẽ vẫn chỉ là nguyên tắc trên giấy tờ trừ phi chúng được thực thi vì những động cơ nhân bản. Tuy nhiên, suy cho cùng, khái niệm luật pháp và những lý tưởng mà nó thúc đẩy chính là những gì luật sư đại diện. Là một người sống theo lý tưởng (idealist – người có lý tưởng và sống theo lý tưởng) khó hơn nhiều so với khi bạn có đầy đủ lý do để làm một kẻ ghét đời (cynic – trong triết học nghĩa là“khuyển nho”, tức là người hoài nghi, yếm thế, hay nghi ngờ và chỉ trích cay độc).
Suy nghĩ như một luật sư 429 Một trong các đồng nghiệp của tôi ở Chicago kết luận khi bế giảng năm đầu tiên của một lớp học về tố tụng dân sự: “Vào năm đầu tiên ở trường luật, đôi khi người ta học cách nghĩ như một luật sư, nhưng không hẳn như một con người. Các bạn đã học được điều đầu tiên trong mọi điều. Các bạn không nên để chúng tôi dạy tiếp các bạn năm thứ hai”. Tôi không đồng ý. Không có sự phân biệt năm nào ở đây cả. Suy nghĩ như một luật sư, tức là suy nghĩ như một con người – một con người khoan dung, tinh tế, thực dụng, có khả năng phản biện, và dấn thân. Nghĩa là kết hợp giữa niềm đam mê và những nguyên tắc, giữa suy luận và phán đoán. Tất cả các bạn đều đang đi đúng hướng trên con đường vươn tới việc suy nghĩ như những luật sư. Thật là một niềm vui sướng và cũng là một đặc ân khi được giúp các bạn đạt tới cái đích đó. Nguồn: Website Đại học Princeton
430 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ BÀI 6 Những điều luật sư không được làm với khách hàng Ngày nay luật sư cung cấp năm loại dịch vụ cho khách hàng: tư vấn, bào chữa, thương thuyết, đánh giá và là người thứ ba giúp hai bên giải quyết tranh chấp. Khi hỏi trong những việc này có những gì luật sư không được làm với khách hàng thì là hỏi về hành vi hay đạo đức của họ. Một câu hỏi như thế sẽ khó trả lời ngay vì nó tùy thuộc vào phẩm chất của luật sư. Anh phải là ai thì mới không được làm cái này cái kia. Đấy là vấn đề nền tảng.Thí dụ bạn bảo: “Em không được khóc” thì vợ bạn sẽ nói: “Em đâu có phải là chiến sĩ, em chỉ là vợ anh mà!”. Là vợ thì được khóc, chiến sĩ thì không. Vậy bàn về đạo đức của luật sư thì phải nêu lên phẩm chất của họ trước. Họ là ai và phải hành xử thế nào? Trả lời câu hỏi này là nói về đề tài được nêu ở trên. Quy tắc đạo đức của luật sư là một truyền thống lâu đời Khi bàn về quy tắc đạo đức của luật sư, ta sẽ biết qua sách vở rằng luật sư là một nghề nghiệp có truyền thống. Năm 1231, Vương quốc Sicily ở Ý có một bộ luật gọi là Liber Augustatis (Sách của Auguste) trong đó luật ra lệnh cho luật sư bào chữa phải thề trước các thẩm phán ở tòa rằng: “Họ phải quan tâm giúp đỡ các người mà họ đã nhận bào chữa với tất cả niềm tin và sự thật mà không được có một mưu mẹo nào. Họ sẽ không chỉ dẫn cho những người kia về các sự kiện của vụ tranh chấp. Họ không được rêu rao những gì trái ngược với kiến thức thật của họ, và họ không được nhận những vụ nào mà không có giải pháp khắc phục. Nếu có đảm nhận một vụ nào mà đã bị làm méo mó bởi một
Những điều luật sư không được làm với khách hàng 431 bên nói dối, mà thoạt đầu họ thấy là đúng, là công bằng, thì phải ngừng biện hộ ngay lập tức… Họ cũng phải thề là không đòi tăng thù lao trong khi vụ xử đang tiến hành, và không được lập hợp đồng liên quan đến một bên nằm trong vụ tranh chấp. “Vi phạm vào lời thề này sẽ bị phạt ba lạng vàng ròng.1 Luật trên xuất hiện vào thế kỷ 13, sau hơn 10 thế kỷ của Thời Đen tối và Thời Trung cổ ở châu Âu. Nó làm sống lại truyền thống và quy tắc của nghề luật sư đã bắt nguồn từ Luật La Mã cổ. Hồi đó, người La Mã có định chế “patronat” (chế độ cổ chủ)2 trong đó “người chủ” (patron) thuộc giới quý phái và “thân chủ” (client) là một người bình dân. Người sau phải phục vụ và trung thành với người trước; còn người trước phải bảo trợ cho người sau, kể cả bào chữa cho người sau trước tòa án. Nhà quý phái bênh vực cho thân chủ thì tất nhiên không lấy tiền công. Do điều này mà có truyền thống bất vụ lợi của nghề luật sư, và tiền trả cho luật sư được gọi là thù lao. Vì là người quý phái, nên người biện hộ có quyền tự do ăn nói trước tòa. Từ đó phát sinh sự độc lập của luật sư và tính chất “quý phái” của nghề. Hạng người quý phái vốn chỉ có thể lâu lâu làm một vụ; nên sau này có một loại người gọi là “ad vocati”, là bạn hay họ hàng được bị can yêu cầu giúp đỡ lúc hoạn nạn. Từ “ad vocati” là loại người biện hộ giùm; sau này nảy sinh một hạng người khác là “orator” có tài ăn nói và am hiểu luật lệ hơn người khác. Từ “orator” tài tử ắt sẽ có “orator” chuyên nghiệp, tức là luật sư như bây giờ. Với “orator” chuyên nghiệp thì thù lao cho họ trở thành vấn đề. Thân chủ không bị buộc phải trả công, nhưng họ có thể bày tỏ lòng biết ơn bằng cách biếu tặng cái gì đó lớn hơn nhiều so với thù lao. Do đó đã có nhiều người lạm dụng và tình trạng ấy phải được chấn chỉnh. Các hoàng đế La Mã ra luật. Vào thế kỷ thứ 7, Hoàng đế Justin ban hành luật thành lập luật sư đoàn La Mã. Luật sư đoàn đã tạo nên một nghề tự do độc lập nhưng tham dự vào một công việc quan trọng của chính quyền là quyền điều hành và phân phát 1 Harold J. Berman “Law and Revolution” (Harvard Universty Press, Boston:1983) t. 431. 2 Đào Duy Anh dịch.
432 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ công lý. Vì vai trò đó mà người luật sư bị buộc phải có nhiều đức tính mà quan tòa phải có. Quyền bào chữa là một quyền, theo nguyên tắc, đối chọi với chính quyền; nên để bào chữa hữu hiệu, luật sư phải độc lập đối với chính quyền. Do đó sự kiểm soát việc hành nghề của luật sư không thể bị chi phối bởi chính quyền và luật sư đoàn phải được tự trị về vấn đề này. Sau các Thời kỳ Đen tối và Trung cổ, châu Âu đi vào thời đại Phục hưng hay Ánh sáng. Ở nước Pháp, luật sư đoàn được lập vào năm 1274. Việc hành nghề luật sư được quy định như sau: “Luật sư bị bắt buộc phải dùng những phương thế ngay thẳng, cấm dùng những mánh khóe. Lời nói của luật sư phải xem như lời nói của thân chủ lúc luật sư nói trước mặt thân chủ. Luật sư không được mạ lỵ, không được dùng những lời nói thô bỉ; chẳng những không được thô bỉ trong lời nói mà cả trong cử chỉ nữa; không được ký kết giao ước gì với thân chủ trong lúc kiện tụng, sau hết luật sư phải tuyên thệ hết lòng cần mẫn và trung thành lo lắng công việc cho thân chủ. Luật sư chỉ lãnh bào chữa những vụ hợp lý công bằng và phải từ khước những vụ bất công”. Đạo dụ còn ấn định tiền thù lao của luật sư trên hai căn bản là sự quan trọng của vụ kiện và tài năng của luật sư. Vào thế kỷ 14, vua Philippe IV le Bel của Pháp (1285–1314) đã phong cho luật sư tước hiệp sĩ là một tước danh dự của giới quý phái1 . Chế độ quân chủ đã bị lật đổ trong các cuộc cách mạng khác nhau ở Anh (1640), Mỹ (1776), Pháp (1789) và Nga (1911), chế độ cộng hòa được thiết lập. Trừ ở Nga2 ra, tại các nước khác vào các thời điểm khác nhau, luật sư đoàn được tái lập. Thí dụ trong sắc lệnh ngày 14/12/1810 Hoàng đế Napoléon lập lại luật sư đoàn Pháp vì thấy rằng đó là “một trong những phương tiện tốt nhất để duy trì tính ngay thật, sự tinh tế, sự bất vụ lợi, ước vọng giải hòa, lòng yêu sự thật và chân lý cùng lòng nhiệt thành trong sáng, cho những người yếu kém và bị áp bức”. 1 Chevalier ès lettre, hay “squire”. Tiếng Anh là “Esquire” Khi gửi thư cho một luật sư ở Mỹ thay vì đề “Mr. John Doe” người ta có thể đề “John Doe Esq.” Esquire thì cao hơn “gentleman”. 2 Ở Nga chế độ tư hữu bị xóa bỏ nên nghề luật sư suy tàn.
Những điều luật sư không được làm với khách hàng 433 Truyền thống căn bản của luật sư Tóm gọn lịch sử của hơn 20 thế kỷ như trên, tôi chỉ muốn nêu lên truyền thống căn bản của người luật sư là: tinh thần nghĩa hiệp, tính cách bất vụ lợi, tinh thần độc lập, đức tính ngay thẳng và chân thật của luật sư. Từ những đức tính này các quy tắc đạo đức của luật sư trên thế giới về sau đã kèm vào đó các đức tính khác như phẩm cách nghề nghiệp; lương tâm nghề nghiệp, tình đồng nghiệp, bí mật nghề nghiệp… Tất cả chúng cần thiết để bảo vệ quyền bào chữa của luật sư; và phải như vậy, vì nó xuất phát từ quyền bào chữa của mỗi công dân dựa trên nhân quyền và dân quyền. Xin triển khai ý nghĩa của các đức tính căn bản. Tính độc lập. Người luật sư không lệ thuộc ai, không bị công tố hay tòa án chỉ huy, không hành động vì quyền lợi cá nhân; phải thế thì họ mới có thể hành nghề nhằm giúp cho công lý được điều hành tốt đẹp. Sự ngay thẳng và trung thực. Luật sư không chỉ làm sao cho khách hàng mình thắng; mà còn phải phụng sự công lý; nghĩa là giúp cho tòa thấy rõ sự thật và áp dụng ngay thẳng luật lệ. Luật sư mà dùng tài năng và mánh khóe để lừa tòa án hầu thắng kiện cho thân chủ thì không phải là một luật sư mà là một “thầy cãi”. Luật sư phải ngay thật trong tư tưởng, thẳng thắn trong lời nói và trung thực trong hành động. Sự hành nghề buộc luật sư phải được sự tín nhiệm của đồng nghiệp và của tòa án. Tính bất vụ lợi. Luật sư làm trung gian giữa tòa và nguyên đơn/bị đơn để trình bày quyền lợi của thân chủ mình một cách vô tư cho tòa án nhận định các sự kiện đúng theo sự thật và lẽ phải để điều hành công lý sáng suốt. Luật sư mà vụ lợi thì không thể nào vô tư hay khách quan được vì phải tìm mọi phương kế dù bất chính để thắng vụ kiện nhằm có thù lao cao. Luật sư không lấy nghề của mình để làm tiền, hay làm giàu mà là để phục vụ một lý tưởng là quyền bào chữa và công lý. Tuy nhiên luật sư có quyền nhận thù lao ở mức phải chăng. Dù có truyền thống như thế, nhưng trong một nghề nghiệp mà người ta hưởng nhiều quyền tự do, trong những thời gian khác nhau nhất là khi đất nước trải qua những xáo trộn thì luật sư xấu xuất hiện cũng nhiều. Các nhà nghiên cứu đã tóm tắt sự phàn nàn đối với hành vi xấu của luật sư trên thế giới. Chúng “giống nhau đáng kể” trong một sự “bất bình khôn nguôi”
434 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ và đã kéo dài qua thời gian lẫn không gian, từ khi có Kinh thánh đến thời Trung cổ ở Anh cùng các triều đại Trung Hoa. Các sự phàn nàn được sắp thành năm nhóm: - Lạm dụng sự tranh chấp bằng nhiều cách khác nhau, kể cả dùng mưu mô để kéo dài vụ kiện, trình bằng chứng giả và đưa ra những lý lẽ vô căn cứ trước tòa; - Soạn văn kiện giả mạo, như giấy chủ quyền giả, hợp đồng giả, hay di chúc giả; - Lừa khách hàng hoặc những người khác và lường gạt để lấy tài sản; - Kéo dài việc giao dịch với khách hàng; và - Đòi thù lao quá cao.1 Quy định về mối liên hệ luật sư – khách hàng Các quy tắc đạo đức mà luật sư phải có được ấn định khi họ giao tiếp với tòa án, chính quyền, thân chủ và đồng nghiệp. Ở đây tôi xin đề cập những quy định về mối liên hệ giữa luật sư và thân chủ trong phạm vi các đức tính căn bản của luật sư. Về tính độc lập. - Đối với khách hàng, luật sư được tự do lựa chọn những vụ nào mà mình cho là xứng đáng để bênh vực. - Có quyền từ khước không nhận những vụ mờ ám, trái với luân thường dù khách hàng có trả tiền rất nhiều. - Sau khi nhận lãnh một vụ, luật sư được tự do chọn những phương cách bào chữa. - Không được mưu cầu lợi ích gì cho riêng mình trong một vụ việc đang lo cho khách hàng. Khi có tư lợi đầu óc sẽ mất sáng suốt. - Được tự do định đoạt tiền thù lao đối với khách hàng. Ngay thẳng và trung thực. - Đối với thân chủ, luật sư phải thẳng thắn để nói sự thật, cho biết vụ 1 GeofreyC. Hazard. Jr & Angelo Dondi (2004), trích trong wikipedia.org/wiki/Legal_ profession.
Những điều luật sư không được làm với khách hàng 435 kiện có thể thắng hay thua. - Phải lấy tất cả công tâm của mình để khuyên bảo thân chủ. - Không được vì ham tiền mà nhận những vụ kiện không thể thắng được. - Và phải có can đảm khước từ không nhận một vụ mà mình biết sẽ thất bại, mặc dù thân chủ trả thù lao cao. Bất vụ lợi. - Luật sư có quyền nhận thù lao nhưng việc ấn định thù lao phải tùy năng lực tài chính của thân chủ; và trong việc này luật sư phải tế nhị và chừng mực. - Đối với thân chủ nghèo, luật sư phải cãi không lấy tiền. - Với thân chủ giàu trả thù lao cao mà thân chủ không xứng và vụ kiện không chính đáng, luật sư phải từ chối không nhận biện hộ. - Không được nhận vụ kiện để chia kết quả với thân chủ. Công lý không phải là một đối tượng cho một giao ước dù dưới bất cứ hình thức nào. - Nếu thân chủ không trả thù lao, luật sư không nên đòi một cách gắt gao. Chỉ thưa kiện đòi thù lao khi nào thân chủ chứng tỏ quá ngoan cố và tệ bạc.1 Ngày nay trên thế giới, mỗi luật sư đoàn đều có bản quy tắc đạo đức riêng của họ theo những nền tảng đã chọn lựa và dựa trên các truyền thống nhưng được thay đổi cách thực hiện cho phù hợp với hiện đại. Chẳng hạn trong bản Quy tắc mẫu về Hành xử chuyên nghiệp của Đoàn Luật sư Mỹ được chấp nhận năm 1908. Bản này dựa trên các bài giảng của một thẩm phán được xuất bản thành sách năm 1854 có tựa là “Đạo đức nghề nghiệp” và từ một giảng văn về “Nghiên cứu luật pháp” ra năm 1836. Từ đó đến nay bản ấy đã được tu chính 12 lần, bản chót năm 2008, do các ủy ban được thành lập cho mục đích này. Trong bản in năm 2008, quy định về mối tương quan giữa luật sư và khách hàng có 18 điều; chia thành cụm gồm có: luật sư với khách hàng (1.1 – 1.6); xung đột lợi ích (1.7 – 1.12); khi luật sư làm trong một tổ chức (1.13); đối với người thiểu năng (1.14); giữ tài sản hộ khách hàng (1.15); từ chối và 1 Nội dung trên được rút ra từ Nội san của Đoàn luật sư Saigon, quý 2 năm 1972; và wikipedia.org/wiki/Legal_profession.
436 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ chấm dứt phục vụ (1.16); mua bán văn phòng (1.17); đối với khách hàng tiềm năng (1.18). Người ta có thể nhận thấy mối quan tâm lớn nhất của Đoàn Luật sư Mỹ là sự xung đột lợi ích nghĩa là sợ luật sư có thể trở thành đòn xóc hai đầu, hay ngư ông đắc lợi.1 Kết luận Khi nêu các điều luật sư không được làm với khách hàng thì đây là cách làm gọi là “chọn - bỏ” (negative)2 dựa trên hành vi và luật sư được làm tất cả những gì không bị cấm. Áp dụng cách đó cho luật sư thì: (i) cách tiếp cận đó không xét đến phẩm chất của luật sư, mà truyền thống đã để lại; (ii) có thể một quan niệm về luật sư chưa được đặt ra rõ ràng; và (iii) sẽ hạn chế uy quyền của đoàn luật sư, vì con người có nhiều khả năng xoay trong phạm vi không bị cấm để đáp ứng với và tận dụng lợi thế của họ trong cuộc sống. Định chế luật sư của chúng ta còn non trẻ (khoảng 21, 22 năm) truyền thống chưa có và dường như không có cố gắng nào tạo ra truyền thống. Nhận định này dựa trên sự kiện là các đoàn luật sư và liên đoàn đều có nhiệm kỳ. Nhiệm kỳ cần cho các chức vụ chính trị mà bản chất của nó là nắm quyền lực, hưởng nhiều quyền lợi, nhưng phải nhạy bén với tình thế. Vai trò của luật sư hoàn toàn ngược lại, nếu xét theo truyền thống. Và truyền thống thì không thể nào thành hình nếu nó – trên nguyên tắc – được sửa đổi mỗi năm năm một lần! Nên chăng chúng ta xác định phẩm chất của luật sư để từ đó ấn định luật lệ cho họ và không làm theo kiểu chọn – bỏ, dựa trên hành vi. Những gì luật sư được làm thì không thể biết để mà chế tài; chỉ còn cách dựa trên sự tự trọng của họ vì họ biết mình phải có phẩm chất để tự họ ngăn chặn mình làm xấu với khách hàng. 1 Model Rules of Professional Conduct, 2008 edition, American Bar Association. 2 Để cấm đoán các hành vi của đối tượng điều chỉnh, người ta dùng hai cách: cho làm tất cả nhừng gì không bị cấm (cách chọn–bỏ; negative); hay chỉ được làm những gì cho phép (cách chọn–cho, positive). Cách đầu dễ áp dụng với sự việc/hàng hóa vì nó không thay đổi nhiều; nhưng áp dụng cho hành vi của con người thì rất khó; vì con người có nhiều tài lắm và xoay xở rất giỏi.
Nội dung hợp đồng chuyển giao nghĩa vụ hay thế cải 437 BÀI 7 Nội dung hợp đồng chuyển giao nghĩa vụ hay thế cải Trong vụ 35, tôi có đề cập loại hợp đồng này. Vì nó chưa phổ biến lắm tại ta nên tôi ghi nội dung của nó ở đây để các bạn có thể sử dụng nó khi cần. Nội dung giao dịch sẽ thay đổi theo từng vụ, bạn không cần chú ý lắm; điều cần làm là xem cách viết các câu để thể hiện việc giao và nhận nghĩa vụ; các bên cũ và mới cam kết với nhau như thế nào. Một nội dung như thế này tất nhiên là lấy từ các tiền lệ của nước ngoài.
438 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập – Tư do – Hạnh phúc HỢP ĐỒNG CHUYỂN GIAO NGHĨA VỤ Hợp đồng được lập vào ngày 01 tháng 11 năm 2003 tại Thành phố Hồ Chí Minh. GIỮA CÁC BÊN: · Công ty A, trụ sở đặt tại …………. Thành phố Hồ Chí Minh do ông Mít, đại diện (sau đây gọi là“Công ty A”), và · Công ty B, trụ sở đặt tại ……………………. do ông Xồi, Giám đốc, làm đại diện (sau đây gọi là “Công ty B”); và · Công tyC, một công ty 100% vốn nước ngoài, được thành lập theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, trụ sở đặt tại …………………………. do bà Xoa, Giám đốc, làm đại diện (sau đây gọi là “Công ty C”) VÌ LẼ Hợp đồng chuyển giao nghĩa vụ này là để bổ sung cho Hợp đồng Kinh tế số 00/HĐKT ký ngày 10 tháng 5 năm 2002 giữa Công ty A và Công ty B (“Hợp đồng Số 00”) B muốn được giải trừ và thoát khỏi những nghĩa vụ ghi trong Hợp Đồng Số 00 và Công ty A đồng ý giải thoát cho Công ty B như thế dựa trên những điều kiện mà Công tyC cam kết thực hiện Hợp đồng Số 00 và để họ bị ràng buộc theo những điều kiện của Hợp đồng Số 00 thay thế cho Công ty B như được ghi nhận ở đây. BỞI VẬY CÁC BÊN ĐÃ ĐỒNG Ý như sau: Điều 1: Nhìn nhận Công ty A và Công ty B nhìn nhận như sau: Tổng số tiền thực tế phát sinh mà Công ty B phải trả cho Công ty A theo Hợp đồng số 00 là 4.082.893.774 đồng(bốn tỷ không trăm tám mươi hai triệu tám trăm chín mươi ba ngàn bảy trăm bảy mươi bốn đồng) bao gồm:
Nội dung hợp đồng chuyển giao nghĩa vụ hay thế cải 439 Trị giá xây dựng nhà xưởng: 3.804.838.895 đồng (hóa đơn số 76871 ngày 19/12/2002) Trị giá phần điện: 278.054.876 đồng (hóa đơn số 76872 ngày 19/12/2002) Công ty B đã trả cho Công ty A tổng cộng là: 1.172.760.000 đồng (một tỉ một trăm bảy mươi hai triệu bảy trăm sáu mươi ngàn đồng, được liệt kê như sau: Ngày Số tiền trả Còn nợ 19/9/2002 100.000.000 3.982.893.774 13/5/2002 304.860.000 3.678.033.774 11/10/2002 767.900.000 2.910.133.774 TỔNG CỘNG 1.172.760.000 2.910.133.774 Vào ngày ký Hợp đồng này Công ty B còn nợ Công ty A số tiền là 2.910.133.774 đồng (hai tỷ chín trăm mười triệu một trăm ba mươi ba ngàn bảy trăm bảy mươi tư đồng), là tiền gốc của món nợ. Số tiền này sẽ được Công tyC trả theo Điều 2 ở đây. Điều 2: Đảm nhận nghĩa vụ Có hiệu lực từ ngày 1 tháng 1 năm 2004 (“Ngày hiệu lực”), Công tyC cam kết thực hiện Hợp đồng Số 00 và để mình bị ràng buộc bởi những điều kiện ghi trong Hợp đồng ấy ở mọi lãnh vực như thể Công tyC là một Bên ký kết giống như Công ty B, đặc biệt là Điều 4 của hợp đồng ấy, cụ thể là: Ngay sau khi ký Hợp đồng này, Công tyC sẽ thanh toán cho Công ty A số tiền nợ gốc là: 1.007.714.327 đồng và tiền chậm trả tháng 12/2003 là 560.000 đồng. Số tiền gốc còn lại là 1.902.419.447 đồng (Một tỷ chín trăm lẻ hai triệu bốn trăm mười chín ngàn bốn trăm bốn mươi bảy đồng) sẽ được trả theo Điều 4.d của Hợp đồng số 00. Thời gian 36 (ba mươi sáu) tháng được tính từ ngày ký của Hợp đồng này. Tiền lãi chậm trả hàng tháng sẽ trả vào ngày 25 tây mỗi tháng với lãi suất cơ bản của Ngân hàng tính theo từng thời điểm. Điều 3: Giải trừ nghĩa vụ Có hiệu lực kể từ Ngày hiệu lực, Công ty A nay giải trừ và giải thoát cho Công ty B mọi khiếu nại hay yêu cầu về mọi điều liên quan đến Hợp đồng
440 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Số 00 và bằng lòng để mình bị ràng buộc bởi Hợp đồng Số 00 trong mọi lãnh vực như thể Công tyC là một Bên ký kết Hợp đồng Số 00 với mình giống như Công ty B và Công ty A cũng sẽ thực hiện những gì mình phải làm theo Hợp đồng số 00, đặc biệt là Điều 4.e Điều 4: Xác nhận Công ty A, B vàC xác nhận rằng họ sẽ tự bỏ tiền để thực hiện tất cả những việc cùng ký kết các văn kiện khác như cần thiết để cho Hợp đồng này có hiệu lực, nếu cần. Điều 5: Thông báo Tất cả các thông báo hay thư từ phải thực hiện theo Hợp đồng này sẽ được lập bằng văn bản bằng tiếng Việt và tiếng Anh và sẽ được gửi bằng thư bảo đảm hay giao tay hay gửi bằng fax cho mỗi Bên tại địa chỉ đã ghi hay vào một địa chỉ khác mà tùy lúc về sau này được thông báo cho những Bên kia. Các thông báo và liên lạc sẽ được coi như là đã được nhận (nếu gửi bằng fax) theo giấy báo máy gửi, gửi bằng thư thì theo tờ ghi trên biên nhận và (nếu gửi bằng tay) thì là lúc nhận được. Điều 6: Số bản Hợp đồng này sẽ được lập thành 03 (ba) bản, mỗi Bên sẽ giữ 01 (một) bản và mỗi bản sẽ được coi như bản chính. Điều 7: Luật điều chỉnh Hợp đồng này sẽ được điều chỉnh theo luật pháp Việt Nam. Tranh chấp sẽ được đem ra Tòa án có thẩm quyền đối với bị đơn. Để làm bằng Hợp đồng này đã được ký vào ngày nêu ở trên Công ty A Công ty B Công tyC
Sách tham khảo 441 Sách tham khảo Khi soạn quyển này tôi đã đọc những quyển sách dưới đây, quyển ít quyển nhiều, tùy theo chúng có phù hợp với khung cảnh ở ta không. Sách của Mỹ • Charles R. Calleros, Legal Method and Writing (Boston: Little Brown & Co., 1990). • Harry W. Jones và các tác giả khác, Legal Method (New York: The Foundation Press, 1980). • Richard K. Neumann Jr., Legal Reasoning and Legal Writing (Boston: Little Brown & Co., 1990). • Helene S. Shapo và các tác giả khác, Writing and Analysis in the Law 3rd edition (New York: The Foundation Press, 1995). • Stefan H. Krieger và các tác giả khác, Essential Lawyering Skills (New York: Aspen Law & Business, 1999). • William H.Putnam, Legal Analysis and Writing for Paralegals(New York: West Publishing, 1999). Sách của Anh • John H. Farrar & AnthonyM. Dugdale, Introduction to Legal Method, 3rd ed. (London: Sweet Maxwell, 1990). • James A, Holland & Julian S. Webb, Learning Legal Rules (London: Blackstone Press, 1991). • Ian McLeod, Legal Method (London: Mc Millan, 1993). • Simon Lee & Marie Fox, Learning Legal Skills (London: Blackstone Press, 1991).
442 TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Sách của Pháp • Daniel Mainguy, Introduction generale au droit (Paris: Litec, 1997). • Marie–Laure Mathieu–Izorche, Le raisonnement juridique (Paris: PUF,2001). Sách sử dụng để lấy các sự kiện của vụ việc • Hai quyển đặc san Quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán Tòa án Nhân dân Tối cao phát hành năm 2004 ; • Một số tranh chấp điển hình phát sinh trong quá trình thực hiện luật doanh nghiệp do Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp ấn hành năm 2004; • Luật hợp đồng Việt Nam (Bản án và bình luận), TS Đỗ Văn Đại, NXB Chính trị Quốc gia, năm 2008; • Bút ký luật sư (Tập 1), TS. LS Phan Trung Hoài, NXB Tư pháp, năm 2005; • Vụ án Vườn Điều, PGS.TS.LS Phạm Hồng Hải, NXB Công an Nhân dân, năm 2008; • Tuyển chọn các vụ án tranh chấp lao động điển hình (Tập 1), ThS. Nguyễn Việt Cường, NXB Công an Nhân dân, năm 2007; • Các bản án của tòa, tùy theo khả năng tìm nguồn.
TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯ Nguyễn Ngọc Bích _____________________ Chịu trách nhiệm xuất bản: Giám đốc - Tổng biên tập NGUYỄN MINH NHỰT Chịu trách nhiệm bản thảo: NGUYỄN PHAN NAM AN Biên tập và sửa bản in: NGUYỄN THANH LIÊM - NGUYỄN PHAN NAM AN Bìa: BÙI NAM Trình bày: ĐỖ VẠN HẠNH _____________________ NHÀ XUẤT BẢN TRẺ 161B Lý Chính Thắng - Quận 3 - Thành phố Hồ Chí Minh ĐT: 39316289 - 39316211 - 38465595 - 38465596 - 39350973 Fax: 84.8.8437450 - E-mail: [email protected] Website: http://www.nxbtre.com.vn CHI NHÁNH NHÀ XUẤT BẢN TRẺ TẠI HÀ NỘI Số 21, dãy A11, khu Đầm Trấu, p. Bạch Đằng, q. Hai Bà Trưng, Hà Nội ĐT: (04)37734544 - Fax: (04)35123395 E-mail: [email protected] Công ty TNHH Sách điện tử Trẻ (YBOOK) 161B Lý Chính Thắng, P.7, Q.3, Tp. HCM ĐT: 08 35261001 – Fax: 08 38437450 Email: [email protected] Website: www.ybook.vn
PHIÊN BẢN MỚI ĐƯỢC BỔ SUNG, CẬP NHẬT CỦA TÀI BA CỦA LUẬT SƯ Do trời định, đầu óc của ta không thể giữ trong nó nhiều thứ khi xử lý. Óc ta khác với một ổ cứng của computer. Đây là sự hạn chế của đầu óc ta. Bạn có thể kiểm tra điều này: khi nhớ về mẹ của mình thì ta chỉ nhớ được một số nét nào đó của bà, chứ không thể nhớ hết về bà, giống như khi nhìn bà trong một bức ảnh. Vì vậy khi nghĩ thì chi tiết đưa vào đầu (nhập lượng – input) phải thật gọn và rõ. Có như thế thì khi óc làm việc nó mới cho ta kết quả mong muốn (output). Về yêu cầu này khi tư duy pháp lý, bạn sẽ gặp một vấn đề lớn! Những thuật ngữ pháp lý mà các bạn học và quen dùng thường trang trọng và dài dòng nên chúng không đáp ứng yêu cầu gọn và rõ khi tư duy pháp lý. Tôi xin nêu vài thí dụ. “Hoàn tất nghĩa vụ tài chính” thì thực ra chỉ là đã trả hết thuế và phí. Thuật ngữ đó nghe trang trọng (và bạn cũng thấy thế là đúng); nhưng khi suy nghĩ, thì nó thành mơ hồ; vì nó không giúp bạn liên tưởng đến một nơi thu tiền, hay khi trả tiền thuế thì nó cao,phí thì thấp. ”Thamgia vào quan hệ hợp đồng” thực sự là ký hợp đồng. “Thực hiện việc thanh toán” là trả tiền. "Chuyển nhượng quyền sử dụng đất” là bán đất. Các thuật ngữ pháp lý mà bạn đã quen sẽ làm bạn nghĩ chậm! Để khắc phục dần, tôi đề nghi bạn áp dụng những điều dưới đây (chỉ là một số ít điều nêu lên như những ví dụ) khi suy nghĩ: • Đi vào bản chất sự vật/vụ việc/vấn đề. Đây là một thí dụ: "Công chứng một thửa đất bán cho hai người" Năm 2013, bà A ủy quyền cho ông B bán cho bà X một thửa đất số 423 ở Hóc Môn giá 400 triệu đồng. Vụ mua bán được đưa ra văn phòng công chứng Z. Trong khi làm thủ tục đăng bộ thì Bà X được thông báo là ông Y đã mua miếng đất đó năm 2011, với một người được ủy quyền khác, cũng công chứng tại văn phòng Z. Vậy văn phòng Z đã công chứng một thửa đất cho hai người. Bà X đã trả hết tiền. Sở Tư pháp bảo văn phòng công chứng phải có trách nhiệm. Một luật sư nói văn phòng công chứng phải liên đới bồi thường. Bản chất của vụ này là việc bà A lấy tiền từ hai người cho một thửa đất, hay bán một thửa đất cho hai người; chứ không phải công chứng xác nhận. Cái trước là bản chất; cái sau là hành vi bên ngoài; không có cái trước thì chẳng có cái sau. Vậy trách nhiệm đối với bà X, người mua sau, nằm ở bà A, chứ không phải ở công chứng. Đó là cách nhìn theo bản chất vụ việc. Nếu làm luật sư của bà X, thì bạn nên đến đòi bà A, chứ không nên quy trách công chứng. Công chứng Z có cầm tiền đâu? Một khi bạn nhìn vấn đề theo bản chất thì sẽ đi đến ngọn nguồn của nó và đặt vấn đề đúng, giải quyết vụ việc nhanh. Tất nhiên công chứng có lỗi không cẩn thận khi xác nhận, nhưng đòi tiền thì phải lấy từ bà A. Cả Sở Tư pháp lẫn luật sư đều nhìn vào hành vi công chứng để quy trách nhiệm. Đó là hình thức mua bán thửa đất... (Trích Tư duypháp lý của luật sư) www.ybook.vn/ebook nxbtre.com.v n